余中根

（信阳师范学院，河南信阳 464000）

我国民办教育的规模是庞大的。根据教育部发布的《2016年全国教育事业发展统计公报》，全国共有各级各类民办学校17.10万所，招生1640.28万人，各类教育在校生达4825.47万人。其中，民办幼儿园15.42万所，民办普通小学5975所，民办普通初中5085所，民办普通高中2787所,民办中等职业学校2115所，民办高校742所 （含独立学院266所），民办的其他高等教育机构813所，其他民办培训机构1.95万所[1]。2016年11月7日通过的《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称“新《民办教育促进法》”）修订法案，对于如此庞大规模的民办教育的规范与发展具有重要意义。同时，新《民办教育促进法》在某些方面还存在不尽如人意之处，应在今后逐渐予以完善。

一、新《民办教育促进法》的意义

新《民办教育促进法》对旧法进行了若干修改，对于我国民办教育的规范与发展具有极其重要的意义。

（一）确立了民办学校分类管理的发展路径

2010年颁布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020 年）》（以下简称“《纲要》”）中虽然规定了 “教育行政部门要积极探索营利性和非营利性民办学校分类管理”，这一规定属于政策性规定，并没有上升到法律层面。而且，当时遵循的是1995年制定的《中华人民共和国教育法》（以下简称“《教育法》”），而《教育法》明确规定“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”，因此，纲要所规定的积极探索民办学校分类管理却违反了《教育法》，因而在实践中不具有合法性[2]。即使有的地方按照纲要的规定进行了民办学校分类管理的试点，也属于违法行为，终究属于“名不正则言不顺”。不过这一情形随着《教育法》的修正和《民办教育促进法》的修正，发生了根本性变化。这两部法律的修正，意味着营利性学校具有合法性，也就意味着纲要中所规定的民办学校分类管理的探索和试点具有了合法性。

2015年12月27日修正的《教育法》第26条第四款规定“以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办的学校及其他教育机构不得设立为营利性组织”，换言之，投资举办的民办学校可以设立为营利性组织。这样，新《教育法》认可了营利性学校的合法性。但新《教育法》并没有明确规定民办学校的分类管理。2016年修正的《民办教育促进法》第19条第一款前半句规定“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校”，第一次以法律的形式确立了民办学校分类管理的发展路径。

这一规定对于民办教育的规范与发展具有重要意义。它使营利性学校和非营利性学校的产权得以明晰，两类民办学校可按照自己的属性健康发展。营利性学校的性质为企业，主要依照《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国税法》《中华人民共和国企业破产法》等法律法规，同时也要遵循教育法律法规，从事教育教学活动。而非营利性学校的性质为民办非企业单位，主要依照《教育法》《民办教育促进法》等法律法规从事教育教学活动。两类民办学校在准入、收费、退出、服务质量与数量、投资、财务会计等方面都存在着不同之处。

（二）界定了营利性学校与非营利性学校的标准

在《民办教育促进法》修正之前，理论界与实务界对于营利性学校和非营利性学校的界定，并没有达成一致。对于何谓“营利性学校”，或者说，对于营利性学校的标准莫衷一是，由此也产生了对营利性与公益性的关系、营利性与营利的关系等问题的争论[3]。新《民办教育促进法》以举办者是否可以取得办学收益为标准，对这一问题予以了回答。新《民办教育促进法》第19条第二、三款规定：“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。”

这一规定意味着，办学者是否可以取得办学收益，就成为界定营利性学校或非营利性学校的标准。办学者可以取得办学收益，就是营利性学校；不得取得办学收益，就是非营利性学校。这一规定有利于激发办学者的积极性，也有利于制约那些既想营利又想享受非营利性学校相关优惠政策的办学者。

（三）明确了民办学校中党的建设

无论是《教育法》还是旧的《民办教育促进法》，都没有对民办学校中党的建设问题作出专门规定。《教育法》仅在第三章“学校及其他教育机构”中规定了教职工代表大会参与民主管理和监督。旧的《民办教育促进法》也是在第三章“学校的组织与活动”中规定了教职工代表大会参与民主管理与监督。两部法律都没有涉及民办学校中党的作用和建设问题。原因是多方面的，其中一个重要原因，就是2002年制定《民办教育促进法》时，由于存在争议的核心问题较多，暂无余力顾及民办学校中党的建设问题。

新《民办教育促进法》则明确了民办学校中党的作用和建设问题。新法第9条规定“民办学校中的中国共产党基层组织，按照中国共产党章程的规定开展党的活动，加强党的建设。”这一规定有利于增强党在民办学校中的作用，也有利于民办学校的健康发展。党组织对于民办学校的教育教学活动，能够起到很好的监督与促进作用。更重要的是，党组织在民办学校中能起到政治核心作用。

（四）强调了对教职工权益的保护

新《民办教育促进法》第31条强调了对教职工权益的保护。与旧法第30条相比，第31条第一款增加了“保障教职工的其他合法权益”，第31条第二款为全新条款，内容为“国家鼓励民办学校按照国家规定为教职工办理补充养老保险”。从第一款来看，民办学校除了应当依法保障教职工的工资与福利待遇外，还要保障教职工的其他合法权益。从文义解释来看，“其他合法权益”应该包括住房、医疗等待遇。第二款则考虑到了民办学校教职工离退休后的生活待遇问题，鼓励民办学校为教职工办理补充养老保险，解决教职工的后顾之忧。具体可按照《中华人民共和国社会保险法》及其他法律法规的有关规定办理。值得注意的是，第二款规定的是办理“补充养老保险”，只是养老保险的一种，并非养老保险的全部。因为养老保险包括基本养老保险、补充养老保险、个人储蓄性养老保险和商业养老保险四种[4]。第二款为什么规定“鼓励民办学校办理补充养老保险”？因为补充养老保险遵循自愿原则，效益好的企业可以多投保，效益差的企业可以不投保，所以只能鼓励，不能强制。

同时要看到，营利性学校与非营利性学校在为教职工办理补充养老保险时，应该有所区别。营利性学校的性质是企业，因此应当按照企业的补充养老保险体系进行投保。非营利性学校的性质是民办非企业单位，因此应当按照非企业单位的补充养老保险体系进行投保。

（五）强化了对民办学校的相关规制

新《民办教育促进法》还强调了对民办学校的规制问题。包括第38条的价格规制，第41条的服务过程和结果规制，第46、47和51条对民办学校的扶持与优惠政策等。

第38条对营利性学校和非营利性学校的收费办法进行了区别对待。营利性学校的收费标准由学校自主决定，非营利性学校的收费办法由省级人民政府制定。也就是说，政府对营利性学校放松了价格规制。

第46、47和51条规定了对民办学校的扶持与优惠政策。无论是营利性学校还是非营利性学校，政府都会予以扶持，但对于两类学校的扶持力度明显不一样。政府对非营利性学校的扶持力度要大得多，包括政府补贴、基金奖励、捐资激励等，同时，非营利性学校还享受与公办学校同等的税收优惠政策。在教育用地方面，非营利性学校的优惠政策也强于营利性学校。

二、新《民办教育促进法》的不足及完善

（一）禁止义务教育阶段设立营利性民办学校不合理

新《民办教育促进法》第19条第一款后半句规定“不得设立实施义务教育的营利性民办学校。”应该说，这是此次修法中最大的败笔。至于为什么义务教育阶段不得设立营利性学校，教育部负责人在答记者提问时给出的答复是：“义务教育体现国家意志，是政府必须提供的基本公共服务和国家强制公民必须履行的义务，这种性质决定了义务教育阶段不能举办营利性民办学校。”[5]然而，如果按照这种逻辑，体现国家意志的行业就不能成为营利性行业，那诸如劳动就业服务、社会保障、基本社会服务、医疗卫生、人口计生、住房保障、公共文化等基本公共服务领域，也体现了国家意志，也不能成为营利性行业。这显然是不合理的。另外，是否允许营利与义务教育阶段民办学校的教育质量并没有必然关系。营利性学校的教育质量也可以很好，非营利性学校的教育质量也可能很差。不允许营利并不能确保义务教育阶段民办学校的教育质量。

完善建议：在今后对《民办教育促进法》进行修正时，删除这一条款，以尊重投资办学者的自由选择。

（二）对营利性学校的有关规定还很欠缺

新《民办教育促进法》和《教育法》都认可了营利性学校，但对于很多问题都没有予以规定，只是规定“营利性学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理”。那么问题就出现了：第一，营利性学校的性质是有限责任公司还是股份有限公司？如果是股份有限公司，能否发行股票，募集资金？第二，是否要由登记机关给学校发给营业执照或办学许可证？营利性学校能否向其他民办学校或其他企业投资？第三，设立民办学校的程序和条件，是依照《民办教育促进法》的规定执行还是依照《公司法》的规定执行？

完善建议：修改《民办教育促进法实施条例》，尽量兼顾《民办教育促进法》和《公司法》的相关规定，消弥法律冲突。

[1]教育部.2016年全国教育事业发展统计公报[EB/OL].http://www.moe.gov.cn/jyb_sjzl/sjzl_fztjgb/201707/t20170710_309042.html.

[2]余中根.我国营利性学校的合法律性探析[J].信阳师范学院学报：哲学社会科学版，2013，（6）：69.

[3]方建锋.民办学校营利性和非营利性分类管理的实证研究[J].教育发展研究，2011，（24）：20.

[4]袁志刚.中国养老保险体系选择的经济学分析[J].经济研究，2001，（5）：15.

[5]教育部.教育部有关负责人就《民办教育促进法》修改情况答记者问[EB/OL].http://www.moe.gov.cn/jyb_xwfb/s271/201611/t20161107_287961.html.