作为非正式刑法法源的习惯法

2017-03-07池建华

湖北社会科学 2017年4期

关键词：罪刑习惯法法定

池建华

（清华大学法学院，北京 100084）

作为非正式刑法法源的习惯法

池建华

（清华大学法学院，北京 100084）

刑法法源是指直接规定犯罪与刑罚的各种刑法规范的具体表现形式，是法官裁判刑事案件的根据。根据法官在刑事案件裁判中是否能够直接援引，刑法法源可以分为正式刑法法源和非正式刑法法源两类。正式刑法法源是法官可以直接援引的法律根据，在我国体现为刑法典、单行刑法、附属刑法三种形式；非正式刑法法源则不能直接被法官援引，包括习惯法、判例、学理等。在罪刑法定原则之下，排斥习惯法成为正式刑法法源是基本共识，但刑法学界也普遍承认习惯法作为非正式刑法法源，在构成要件符合性、违法性和有责性的判断中可以起到解释作用，在量刑环节可以排除或减轻行为人刑事责任，进而有助于发挥刑法的法益保护和人权保障机能。

习惯法；刑法法源；刑法学教科书

刑法法源是刑法理论中的一个重要论题，是法官在裁判具体案件时做出法律判断的依据，直接关涉刑法法益保护和人权保障机能的发挥，需要全面分析和深入研究。刑法法源的概念来源于法理学研究中的法源一词，但具体内容方面则体现了刑法的特殊性。法源属于法学理论研究中法本体论的研究范畴，“对法的渊源的追问就是对法律的一个重要特征的追问，即究竟是什么使法律成其为法而非其他东西。”我国法学界对法源的比较通行和普遍的解释认为：“法的渊源，也称‘法源’，或‘法律渊源’，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因此，法的渊源也叫法的形式，它侧重于从法的外在的形式意义上来把握法的各种表现形式。”[1](p127)习惯法在法源研究中是一个重要问题，而在刑法法源研究中习惯法（习惯）却呈现了不同的面貌，在这里我们以我国1949年后的刑法学教科书为主要对象，辅之以国内外相关理论学说和刑法学教科书，试图从刑法法源的视角出发，认识习惯法在其中所处的地位和所能发挥的作用，借此审察当代中国习惯法与刑法规范、刑法理论和刑事实践的关系。与刑罚专题性、研究性著作不同，刑法学教科书的主要内容是对刑法规范的注释、说明和评析，1949年到现在已历经60余年，我国刑法学教科书已经初步形成了一整套规范解释体系，对于我国刑法学的教学和研究起到了积极的推动作用。在本文的写作过程中，笔者尽可能广泛地搜集、阅读刑法学教科书，但受来源条件限制不可避免地会有遗漏。作为本文的前期资料积累，我们共搜集、研读了大约230本我国大陆地区1949年后出现的刑法学教科书。除此之外，作为参照对象，我们还涉猎了一些国外刑法学教科书、晚清和民国时期（包含现台湾地区）的刑法学教科书及国内有关比较刑法学的教科书。

一、刑法理论中的习惯法概念

国外刑法学界基于各国的刑法规范体系，对于刑法法源的含义和内容存在不同的观点，主要可以分为大陆法系和英美法系两种模式，我国采用的基本上是大陆法系模式。当前我国刑法学界对于刑法法源的认识有多种看法，主要包括产生渊源、历史渊源、认识来源等三种观点，认识渊源是通行和普遍的解释，认识渊源有时也称之为形式渊源，“刑法的渊源，是指直接规定犯罪与刑罚的各种刑法规范的具体表现形式。”[2](p5)“认识渊源”侧重点在立法，有学者主张扩展到司法，认为“所谓刑法的渊源，是指刑法的存在方式，它是法官进行法律判断的依据。”[3](p48)再如，“刑法的形式（渊源）指以某种形式表现出来的对刑事司法裁判具有约束力的法律规范。”[4](p2)这种定义整合了法律的外在表现形式和司法裁判依据这两个角度的法源含义，具有代表性，本文赞同这一立场。根据不同的标准可以对刑法法源进行不同的分类。在此，我们以审判机关是否可以直接援引定罪处罚的根据为标准，将刑法法源划分为正式刑法法源和非正式刑法法源两类。正式刑法法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的与刑法规范有关的渊源，在我国体现为刑法典、单行刑法和附属刑法三类；非正式刑法法源是指那些与刑法规范有关并具有法律意义的资料和值得考虑的材料，包括习惯法、学理学说、判例、政策等种类。本文旨在分析刑法法源与习惯法的关系，其中正式刑法法源与习惯法的关系体现为正式刑法法源对习惯法的认可，此时的习惯法实质上是成文法，已经上升为国家制定法，成为正式刑法法源的一部分；非正式刑法法源与习惯法的关系则体现为不同的刑法理论有不同的认识。

刑法学界对于习惯法的概念及其含义也有不同的认识。有学者主张不采用习惯法的概念，而是使用习惯这一概念，“所谓习惯，是人们在长年反复实施的过程中，作为社会规范而遵守的行为形式。”[3](p51)在罪刑法定原则下表述为“排斥习惯”，①参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第18-19页。而大部分学者仍然采用了习惯法的概念，在罪刑法定原则下表述为“排斥习惯法”或者“禁止习惯法”，②参见马克昌主编、莫洪宪执行主编：《刑法（第三版）》，高等教育出版社2012年版，第10页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第56页。关于习惯法的定义，刑法学界有不同的认识。从成文法角度，有学者认为：“所谓习惯法，是指经国家认可并赋予其法律效力的习惯。”[5](p17)从非成文法角度，有学者认为：“习惯法是指在某种事实反复出现的场合，多数人一般对此抱有法的确信的情况”。[6](p11)也有学者认为：“所谓习惯法，是指不是国家制定的法律规范，而是独立于国家制定法之外的，由特定的社会权威或者社会组织认可的，具有一定强制性的行为规范的总和。”[7](p50)还有学者从国家立法机关的角度认识习惯法，认为：“在罪刑法定原则语境下所说的习惯法，一般是指不是由国家立法机关经过立法程序制定的具有拘束力的各种规则，包括行政机关制定的行政命令。”[2](p39)

认识刑法法源与习惯法的关系，需要结合罪刑法定原则的历史演变来分析。纵观刑法史，习惯法与刑法法源的关系主要经历了三个阶段：一是在古代，习惯法是主要的刑法法源；③参见孙国祥主编：《刑法学（第二版）》，科学出版社2012年版，第17页。日本的刑法发展也经历了这样一个过程。参见[日]冈田朝太郎口述：《刑法总则》，上海人民出版社2013年版，第8-9页。二是在近代确立罪刑法定原则之后，开始绝对禁止习惯法成为刑法法源；三是在当代，绝对罪刑法定原则逐渐演变为相对罪刑法定原则，允许习惯法成为非正式的、间接的刑法法源。罪刑法定原则的出现有其历史和社会背景，主要针对的是封建刑法坚持罪刑擅断，导致司法权滥用，严重侵犯公民人权。罪刑法定原则是公认的刑法领域的法治原则，“通常以费尔巴哈所提出的‘法无明文规定不为罪’和‘法无明文规定不处罚’为其经典表述。”[8](p34)从刑法法源角度理解罪刑法定原则，可以概括为：“关于刑罚法规的法源，亦即其存在方式，由于受罪刑法定的制约，如果要作为犯罪予以处罚，必须预先由国民的代表者所组成的议会（国会）将这种行为规定为犯罪并定下刑罚。”[9](p52)在此基础之上，刑法学界主要存在两种观点，一是坚持绝对罪刑法定原则，禁止习惯法成为刑法法源，当然也意味着禁止习惯法成为非正式刑法法源；二是在相对罪刑法定原则之下，允许习惯法成为非正式刑法法源，主要体现在刑法解释方面。虽然刑法学界对罪刑法定原则所包含的具体内容有不同的认识，但从成文法主义或者法律主义出发，禁止习惯法成为正式刑法法源已成基本共识。习惯法能否作为一种非正式刑法法源发挥功能则需要更加深入地讨论。因此，探讨刑法法源与习惯法的关系，必须在非正式刑法法源的前提下进行，即习惯法无论在何种条件下都不能成为法官在裁判案件时直接适用的法律根据。此处的习惯法是从非成文法意义上界定的，是独立于国家制定法之外并具有约束力的社会规范。

二、习惯法是非正式刑法法源的体现

（一）习惯法解释刑法的功能。

在严格的罪刑法定原则之下，大陆法系国家①这里选取的刑法学教科书以大陆法系为主，因为自晚清以来，我们对中国传统刑法的改革主要从学习日本开始，建国之后仿效苏联，进而重新认识德国、日本、英国、美国等国的刑法，简言之，大陆刑法理论是我们学习和借鉴的主要对象。的刑法坚持成文法主义或者法律主义，对习惯法持排斥态度，但随着现代社会发展和刑法理论完善，对于习惯法在刑法法源中的地位和作用的认识也发生着转变。“从法律主义的原则来看，习惯法不能成为刑法法规的直接的法源。但是在刑罚法规的解释时，一般认为可以援用习惯法。……现在的通说认为，禁止习惯法仅仅是禁止习惯法成为刑法的直接法源，只是否定习惯可以成为定罪量刑的根据，或者可以成为加重处罚的根据，并不否认习惯法在解释上的作用，也不否认可以成为有利于被告人（比如说，出罪）的根据。”[9](p55)

习惯法本身在整个成文法体系中发挥的最大作用是在法律解释层面。“在法律中，习惯最能影响的部分是解释的维度。法官要决定对习惯的阐释，其阐释的基础在于语词的含义，而对于语词来说，除非它被技术性地使用，或是被合同当事人指定了特别含义，否则其含义都是由普遍实践加以确定的，即习惯。”[10](p251)至于利用习惯法解释法律则源于习惯法与社会生活的紧密联系。“抑习惯之社会生活规范所以发生，乃社会生活当然之现象，实基于尊重先例，藉依据之人性倾向而来者也。是即所以利用先人经验而期社会生活安定之原因，可谓为社会生活之一种要件，一面基于人类之尚古心及模仿心等类之心的原因，一面又发于感应、遗传等类之物的原因。而习惯之所以发生所以继续，究系客观上适应于社会之必要。”[11](p116)这即是我们必须认真对待习惯法的原因。

关于习惯法在解释刑法方面是否能够发挥作用，朝阳大学早期刑法讲义中提到：“习惯事项，亦有关涉刑罚法规内容者，其于该刑罚法规之解释，自属不无影响。”[12](p13)刑法学界存在两种观点，一是强调“在极其特殊的情况下”，解释刑法时可以援用习惯法。②参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第56页。关于什么是“极其特殊的情况”，周光权教授并没有直接界定，只是举了过失犯注意义务的有无认定的例子，认为在那时可以根据习惯法来判断。作为规定犯罪与刑罚的刑法规范，要求极高的明确性，但是语言本身的含义并非十分明确，案件的复杂情况与简单的刑法条文相矛盾，这就需要法律解释。我国《立法法》第45条明确规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”这虽在法律层面上排除了司法机关、行政机关、法官个体的法律解释权，但并不意味着法官在进行案件裁判时不能进行解释。

另外一种观点认为，法官在根据具体案件进行裁判而对刑法进行解释时只是法官自身作为裁判者对制定法的适用，而不是对习惯法的直接运用。“禁止习惯法的要求，不仅包括禁止直接借助习惯法来进行刑事追究，而且包括禁止承认习惯法的效力来说明刑法没有明确规定的一般刑事责任的条件。尤其是在因果关系的理论，关于预备与未遂的界限，关于故意、过失和认识错误的理论，以及共同犯罪人等理论，使用习惯法对有关规则进行设定、认定和补充，从而承认习惯法的规范性拘束力，是不符合禁止习惯法的要求的。”[2](p40)王世洲教授认为虽然司法判决有可能在一定的事实面前根据一种习惯形成了一定的结论，但也不能简单地将该具体结论看作是法律，而应当保持学术的眼光。德国刑法学家罗克辛也持同样观点，认为在因果关系这个特别容易适用习惯法的领域中，没有阻止司法判决从一直被适用的等值理论，转变为适当理论或者其他归责观点上。①参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学（总论）》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第92页。他认为虽然法官在具体案件裁判过程中可能对于构成要件符合性、违法性、有责性等形成了一系列判决，但不能称之为习惯法。笔者认为这只是概念上的争论，实质内容方面并无明显差异，故不能完全否认习惯法在法官解释刑法过程中所发挥的影响力。

（二）运用习惯法解释刑法的具体路径。

刑法学界一致认为，习惯法不能直接作为追究刑事责任的根据，这是罪刑法定原则的必然要求。如“法院不能以习惯法对行为人定罪判刑，而只能以规定犯罪与刑罚的成文法作为定罪判刑的依据。”[1]](p10)但是对于成文法的适用也是需要推理和解释的，这体现了习惯法解释刑法的一系列路径。习惯法在解释刑法方面发挥的作用体现在定罪处刑、出罪、解释构成要件、判断违法性、判断有责性、排除和减轻可罚性等方面，并且在不同的方面有着不同的体现。②例如，韩国刑法学教科书区分了禁止和允许习惯法原则的适用范围。在禁止习惯法原则的适用范围方面，“禁止习惯法原则意味着处罚或加重刑的习惯法之禁止。因此不允许根据习惯法制定新的构成要件或加重处罚已有的犯罪。”在允许适用习惯法的范围方面，主要包括依习惯法废止成文的刑法规定、依习惯法缩小构成要件或减轻处罚、依据习惯法的责任阻却事由，人为地处罚阻却事由以及违法性阻却事由等内容。参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第14页。首先，运用习惯法来定罪处刑显然是不符合刑法罪刑法定原则要求的，但是在其他方面则可以发挥作用，这也直接关涉刑法法益保护和人权保障机能的实现。

构成要件符合性、违法性、有责性是刑法理论中犯罪构成的内容，是判断罪与非罪、此罪与彼罪的依据。在相对罪刑法定原则下，“在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确定有必要或不得已而用之为前提。只有当对行为的违法性、有责性和构成要件符合性的确定，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的根据。”[14](p17)这里提到了“违法性、有责性、构成要件符合性”的判断在特定条件下需要借助习惯法，对此张明楷教授持有类似观点，他指出：“虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另一方面，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。”[15](p55)具体到相关案件的判断上，例如《刑法》第267条第二款规定的“携带凶器抢夺的”与一些少数民族的带刀风俗冲突时，不能一概认定为抢劫罪；[16](p19)在给连体婴儿做分离手术时必须牺牲其中一名婴儿的生命时也不可认定为故意杀人罪。[2](p40)

根据犯罪构成理论对行为人所施行为定罪后的环节是刑罚裁量，这是习惯法能够发挥解释作用的另一重要领域。刑法学界通说认为习惯法可以作为排除和减轻刑事责任的事由。例如，许多犯罪规定了量刑情节，“情节”本身是一个抽象概括的概念，其中有可能包含了习惯的内容，比如尊老爱幼的习惯。甚至有些学者提出了“习惯法的废除效力”，认为：“虽然形式上没有采取废除的程序，但是已经完全不适合今日社会的法规，往往在习惯法上解释为废除了其适用。”[17](p67)即习惯法可以排除可罚性：通过废除逐渐被遗忘或过时但还未正式失效的刑法条文。从罪刑法定角度出发此举有违法之嫌，需要深入研究。③日本刑法学家大谷实教授称之为“习惯法上的效力的废止”，参见[日]大谷实：《刑法讲义总论（新版第2版）》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第52页。对此德国刑法学者李斯特持否定态度，他认为：“当习惯法不涉及创立新的犯罪构成和刑罚时，尤其是废除现有的刑法规范，并因此而影响其他法律领域时（这对违法问题很重要），习惯法永远具有其意义。”[18](p129)

我国刑法学界对国外刑法学理论的学习和借鉴不仅出现在1997年新刑法中，还在刑法学教科书中有所体现，在刑法法源理论方面也开始有所变化，特别是在刑法法源与习惯法的关系方面体现得较为明显。1997年新刑法颁行之后，一些刑法学教科书在理论方面虽依然主要沿袭苏联刑法理论，但也逐渐体现出了中国刑法学的特色，比较有代表性的是高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编的《刑法学》，该书并没有直接涉及刑法法源的内容，在罪刑法定原则介绍方面也比较简单，归结为犯罪法定和刑罚法定，并在该书中指出：“西方学者提出，罪刑法定主义有四个派生原则，这就是：排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推；禁止重法溯及既往。有的学者还进一步提出明确性原则、严格解释原则、实体的正当程序原则等。我国学者对这些原则一般也予以肯定。”①参见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第27页。并且在该书以后的版本中也坚持了这一表述。这表明我国刑法学界对罪刑法定原则的解读开始采纳国外刑法理论，在此观点之下，禁止习惯法成为刑法法源。更为重要的是，开始有刑法学者区分绝对罪刑法定原则和相对罪刑法定原则，以体现刑法立法由较为严格到灵活多变的发展趋势，在相对罪刑法定原则之下，刑法法源与习惯法的关系体现为：“在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。即只有当对行为的违法性、有责性和构成要件符合性的确定，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的根据。”[19](p35)虽然其他刑法学者并没有在刑法学教科书中区分绝对罪刑法定原则和相对罪刑法定原则，但在具体阐释罪刑法定原则中一般都会涉及排斥习惯法这一派生原则，并且也会提到习惯法对于刑法规范的解释作用。如在1997年张明楷教授的《刑法学（上）》中，在罪刑法定原则解释部分首先提到了西方国家罪刑法定原则的基本内容，进而将我国罪刑法定原则的基本内容归纳为法定性、合理性与明确性。法定性包含的一个内容是“排斥习惯法是法定性决定的，因为法定性要求以‘成文’的法律规定犯罪与刑事责任，‘成文’就排斥了习惯法。”[20](p43)到了2011年第四版，张明楷教授在解释罪刑法定原则方面已经形成了自己的体系，专门解释了“习惯法能否成为刑法的渊源”问题，并明确指出了习惯法的解释功能。这也是我国刑法学理论发展的一个缩影，我国刑法学界在刑法法源与习惯法的关系研究方面已逐渐深入并有所变化。

三、客观认识作为非正式刑法法源的习惯法

通过梳理和论证可以发现，习惯法作为一种非正式刑法法源的地位在刑法理论中是可以成立的，但更需要在刑事实践中得以落实，这就要求我们客观认识作为非正式刑法法源的习惯法。习惯法与刑法法源的关系在刑事实践中更为复杂，这直接涉及了刑法的本质、目的、任务和机能。具体而言，在当前我国刑事立法和刑事司法过程中，习惯法的地位和作用都需要理性认识和认真对待。

在刑事立法方面，我国采取了刑法法典化的集中立法模式，虽然在理论上还有刑法典、单行刑法、附属刑法的区分，但在刑事立法条件成熟时，单行刑法、附属刑法的内容基本上会并入刑法典之中。实际上，在现有刑事立法模式下，习惯法还有自己的存在空间。如现行《刑法》第90条明确规定了民族自治地方可以根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则，制定变通或者补充规定，实质上这是规定了民族地区民族习惯法、地方习惯法进入刑事立法的可能途径，遗憾的是当前我国各民族自治地方并没有积极行使这项法律变通权。民族自治地方行使这项权力，首先应当对民族刑事习惯法进行全面、深入的社会调查，透析民族地方刑事习惯法的运行机制，理解民族地方民众的刑事观念。刑事习惯法中“刑事”本身的含义与国家刑法体系中的刑事存在许多差异，民众观念中的“刑事”、“罪”、“罚”等词语含义广泛，很多情况下没有明确所指。虽然我们不能完全将民族刑事习惯法成文化，但可以规定一些适用于民族自治地方的原则性内容。再如网络习惯法。世界互联网发展迅速，在很多方面冲击着传统社会规范，同时也在逐步形成网络时代新的社会规范。在当前条件下，我们不可能完全将这些内容纳入到刑法典之中，此时单行刑法或者附属刑法仍可以发挥积极作用。

在刑事司法方面，习惯法所能发挥的作用更为明显，最能体现刑法法益保护和人权保障机能。刑事案件的复杂性、多样性决定了在刑事司法中无法使用统一的标准来处理。刑事案件在进入法院审判之前还涉及立案、侦查、起诉、调解等多个阶段，每个阶段都可能出现习惯法与制定法的冲突，在现有法律框架内必须以人权保障为中心，由于法院审判是最后一个环节，因此需要给予更多的关注。罪刑法定原则的一个重要意涵是约束国家刑罚权，刑事司法作为裁判刑事案件的活动，虽然也讲求约束国家刑事司法权，但更重要的是保障人权，刑事立法和刑事司法应当各有侧重，不能一概而论。习惯法本是最能反映民意的，在古代特定历史和社会背景下能够发挥其行为规范作用，维护社会秩序，是重要的刑法法源。到了近代，特别是在确立罪刑法定原则之后，刑法的制定法（成文法）时代来临，习惯法在刑法法源中的地位逐渐降低，但也并不意味习惯法在刑事领域完全丧失了效力。在非正式刑法法源领域，虽然刑法学界存在不同认识，但大都承认习惯法在刑法解释方面的实际功用。习惯法作为一种非正式刑法法源，要求允许法官在现行法律框架内能够对对刑法规范进行解释，对具体案件进行基于内心确信的裁判，这样既符合罪刑法定原则，又能发挥习惯法的补充、解释功能。对于刑法法源含义的理解，我们应当坚持司法中心主义和立法中心主义相结合，改变以前过分重视刑法法源外在形式意义的观念，主张刑法法源既是刑法规范的表现形式，更是法官裁判刑事案件的法律根据，并将侧重点放在法官裁判上。规定犯罪和刑罚刑法规范首先要求是成文的，但是成文并不意味完全的明确性和直接适用性，刑法规范的选择和适用需要解释，而法官对案件的判断就是一种解释，且这种解释直接关系到案件的最终裁判。

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