健全完善文化创意产业融资担保的法律体系

2017-02-28杜亚

湖北大学学报（哲学社会科学版） 2017年3期

关键词：担保法政策性信用

杜亚

（上海大学经济学院，上海200444）

健全完善文化创意产业融资担保的法律体系

杜亚

（上海大学经济学院，上海200444）

融资难已经成为制约文化创意产业发展的瓶颈，现有的融资担保法律制度，不利于该产业获得资本青睐，相关法律制度不完善羁绊了该产业的长足发展。打破瓶颈，需要着眼于中国立法现状，同时借鉴吸收一些先进国家成熟的立法经验。可以通过完善《物权法》、《担保法》对文化创意产业融资担保的相关规定，构建切实可行的文化创意产业融资担保模式；通过颁布《文化创意产业政策性信用担保法》，建立健全多元化文化创意产业信用担保体系，以健全和完善文化创意产业融资担保的法律体系。

文化创意产业；融资担保；法律体系

融资难是制约文化创意产业发展的瓶颈，尤其是中小企业，目前我国《物权法》、《担保法》等对文化创意产业融资担保的法律规定，不利于该产业获得资本青睐。相关法律制度不完善也羁绊文化创意产业的长足发展。因此，总结我国文化创意产业融资担保的立法现状，剖析其局限，借鉴世界文化创意产业先进国家融资担保的立法经验，研究如何健全完善文化创意产业融资担保立法，是一项迫在眉睫的重要课题。

一、文化创意产业融资担保相关法律规定存在的问题

改革以来，国家出台了一系列与文化创意产业密切相关的法律法规和规范性法律文件①依据文化部网站数据统计，我国文化创意产业领域的法律、法规、规章和规范性文件合计达382件，其中，法律有17部，法规有27部，规章43部，规范性文件295件。文化产业主管部门制定的规章和规范性文件占文化产业立法总体数量的88.5%。数据来源于文化部网站http://www.ccnt.gov.cn/。。从目前立法现状看，文化创意产业的融资活动因现行法律没有直接的规定只能参照或援引别的相关法律法规来进行。可参照的法律有：《公司法》、《证券法》、《物权法》、《担保法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法》。文化创意产业融资活动参照的行政法规主要有：《国家知识产权战略纲要》、《关于国家知识产权事业发展十二五规划》、《国家知识产权战略实施推进计划》等。总体来说，上述法律规定对于促进和规范文化创意产业的融资活动具有一定的指导意义。但是应当客观清醒地认识到，我国文化创意产业立法起步较晚，基础相对薄弱，文化创意产业投融资担保主要参照《物权法》、《担保法》等相关法律规定，在这样的立法现状下，文化创意企业很难获致融资，具体表现如下：

（一）抵押贷款融资的法律规定难以适用

我国《担保法》第34条对于可以用于抵押的财产有明确的规定，主要包括：房屋和其他地上定着物；机器、交通运输工具和其他财产；有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；可以抵押的其他财产等。从中可见可作为抵押担保物的财产主要是房屋、机器、交通运输工具等高价值有形资产，而文化创意企业多租借厂房，也缺乏固定机器等可作为抵押担保的“硬资产”，难以符合银行抵押担保贷款的条件，相关法律规定很难适用于文化创意产业以抵押贷款的方式进行融资。

（二）版权质押融资的限定范围过于狭窄

文化创意产业的核心资产是知识产权、文化品牌等无形资产。文化创意企业多通过版权质押来融资，所谓版权质押是指提供文化产品的版权向银行质押贷款融资。我国《物权法》第223条对债务人或者第三人有权处分可以出质的权利有明确的规定，包括：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利等。《担保法》第75条对可以质押的权利也有明确的规定，包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利等。可见，现有法律没有明确规定专利申请权和未揭露的商业秘密能否和注册商标专用权、专利权、著作权一样可以作为质押的标的。而国际通行的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）规定：“知识产权包括商标权、专利权、著作权及相关权利、地理标志、工业产权、集成电路布局、未揭露的商业秘密等七项权利。”[1]我国现行法律规定与之严重脱节，可以质押的知识产权的种类太少，限定范围过窄，无疑给文化创意企业银行融资增加了障碍和负担。

（三）质押登记制度规定的“登记生效”存在缺陷

《担保法》第79条规定：“以依法可以转让的商标权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应该订立书面合同，质押合同自登记之日起生效。”《物权法》第227条规定：“以商标权、著作权、专利权等知识产权财产权出质的，当事人应该订立书面合同。质权自有关部门登记起生效。”《著作权法》26条规定：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”由此可见我国知识产权质押的设立采取“登记生效”的管理办法。而根据我国《合同法》第44条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”在“登记生效”的管理办法面前，合同双方的合意性不能等同于合同效力，因此知识产权质押合同成立并不等于合同生效，而以登记为要件。另外，我国《专利权质押登记办法》第12条规定，如出现专利登记簿记载的专利权人与出质人不一致的；专利申请尚未被授予专利权的；专利权已被启动宣告无效程序等问题，国家知识产权局将不予登记。可见，我国对专利权质押给予登记前，要进行实质审查，期限为两个月以上。这将带来更多的不可控因素，而银行往往不愿承担如此高昂的时间成本和机会成本。知识产权的质押采取“登记生效”降低了银行等金融机构贷款的意愿，不利于文化创意产业融资。

二、文化创意产业先进国家融资担保的法律规定及启示

我国的文化创意产业融资担保法律制度不够健全和完善，融资渠道和融资担保法律体系与文化创意产业先进国家有差距。“他山之石，可以攻玉”，在立足我国国情的基础上，不妨借鉴和学习文化创意产业先进国家融资担保制度的成功经验，克服我国立法的不足，构筑我国的文化创意产业政策性信用担保法律制度的基础。

（一）美国文化创意产业融资担保法律规定

美国的文化创意产业在当今世界处于领先地位，作为一个只有200多年建国历史的国家，能够成为当今最具文化竞争力的国家，得益于健全完善的法律。美国在文化创意产业发展策略上采取“无为而治”的理念，政府尽可能减少干预，充分发挥市场的作用，“不作为”和“零管制”是美国政府对该产业发展的指导原则。但是“不作为”并不是美国政府对文化创意产业放任不管，而是通过制定严密的立法体系，为文化创意产业的发展营造良好的法律和市场环境。

其一，美国政府设立政策性专门机构——中小企业管理局，解决中小企业版权质押融资难的困境。1964年美国通过的《机会均等法》规定，政府对中小企业提供一定的资金援助，并加强保障其依法获得贷款的权利。为更好贯彻执行该法精神并扭转文化创意产业知识产权质押融资难的局面，解决中小型文化创意企业从金融机构获取贷款的难题，美国政府创立了中小企业管理局（Small Business Administer，简称SBA），是为帮助和扶持中小企业（年销售额100万美元以下或少于一定人数的中小企业）所设立的融资信用担保和资金支持机构，其运作经费由联邦政府和州政府财政提供。SBA无权干预贷款机构是否放款给企业的决策，不过有权决定是否为贷款机构提供担保。凡是获批担保申请的企业，在无法按时履约还款时，由SBA承诺支付不低于90%的未能偿还部分。SBA为银行提供三大服务：一是为银行提供知识产权价值评估，解决无形资产价值评估难的难题；二是为银行提供贷款担保，解决银行担心文化创意企业没有财产担保无法偿还贷款的顾虑；三是为银行提供贷款企业的信息，帮助银行获得其需要的财务资料以利于其判断企业的融资前景。这种融资保证方式，大大降低了银行等金融机构的呆坏账风险，提升了银行等金融机构为其融资的意愿。

其二，美国文化创意产业在银行融资过程中推出一项极具特色的制度——完工保证制度。完工保证制度实质是完工保证人充当人保的担保形式，也类似于提供保险服务的角色，当出现文化创意企业无法履约还款时，由完工保证人代偿银行贷款。这势必有助于完工保证人切实履行对文化创意企业贷款项目的督导职责，提高文化创意企业的工作效率和质量，进而降低了银行贷款的风险。

（二）日本文化创意产业融资担保法律规定

日本根据1953年《信用保证协会法》设立的信用保证协会和信用保险公库对于解决中小型文化创意企业融资难的问题起到积极推动作用。1955年成立的日本信用保证协会是由政府主导、注资，其服务的对象是文化创意产业这类知识创新型企业，信用保证协会对中小企业进行担保，信用保险公库对信用保证协会进行保险，极大地提升了信用保证协会的信用度。信用保险公库由政府全资拥有，日本信用保证协会资本金由地方政府出资、金融机构出资和累计收入组成。其中地方政府出资占比50%以上，信用保证协会是独立于政府、自负盈亏的公共法人。信用保证协会对外承担的中小企业信用保证最高限额为资本金的60倍，对象主要是工商业和服务业的中小企业[2]。日本政府通过建立这种政府主导的融资担保体系模式帮助中小企业融资，发挥了很大作用，是推动日本文化创意产业发展的重要举措。

亚洲金融危机以后，日本政府把目标聚焦在文化产业作为新的经济增长途径，突破自然资源小国的局限，树立“文化资源大国”的理念。为此2002年日本政府将“知识产权立国”定为国家战略，并颁布了《知识产权基本法》。2007年颁布《日本开发银行法》，明确要求金融机构开展以知识产权质押融资担保业务。根据《日本开发银行法》，2008年设立日本建立了政策性金融机构——日本政策投资银行（Development Bank of Japan，简称DBJ），专门为文化创意产业这种知识创新密集型产业知识产权质押融资提供贷款，促进该产业发展壮大是政策性投资银行DBJ的使命和宗旨，此种举措无疑对于以知识产权为战略性核心资产的文化创意产业获得银行资金的支持提供了有力的法律保障，确保了融资渠道更为顺畅。

（三）韩国文化创意产业融资担保法律规定

韩国政府于1998年提出“文化立国”战略，并颁布《文化创意产业基本法》、《信用担保基金法》、《文化产业促进法》等多部支持文化创意产业发展的法律。根据《信用担保基金法》韩国于1976年设立了韩国信用担保基金（Korea Credit Guarantee Fund，简称KCGF），其扶持面向的对象是全国所有的企业，但重点扶持中小企业、创意企业。信用担保基金的资本由政府出资、金融机构捐款和累计结转利润组成，金融机构按照自己贷款余额的0.3%向基金捐款，是信用保证资金的主要来源，占60%以上[3]78～79。

另外，韩国信用保证制度独具特色的是：为保障服务能力，韩国信用保证基金还参与出资（控股）组建了兴勃投资公司和兴勃租赁公司，形成了有担保、创业投资、投资基金、融资租赁手段相配套的综合支持系统，这一保障系统是韩国信用保证制度的一大亮点。所以韩国的信用担保基金采取的是混合组建，市场公开操作的模式，是一个自负盈亏的事业性财团法人。韩国的信用担保基金在落实支持中小企业发展的政策的同时，遵循市场经济运行规律，更有利于发挥担保结构的“杠杆作用”，同时还可以遏制政府机构的腐败。韩国信用担保基金的模式对我国文化创意产业政策性信用担保制度的构建有一定的借鉴和参考价值。

上述文化创意产业先进国家的融资担保法律规定的经验，可以为我们提供以下两方面启示：一方面，由于商业银行对贷款风险的天然厌恶，再加上文化创意企业自身的特性，决定其很难从商业银行获得贷款。同时商业性担保机构以营利为目的，较高的担保费用又增加了文化创意企业融资的成本，使文化创意企业融资处境雪上加霜。鉴于此，应着力构建由政府出资和补充资金的文化创意产业的政策性担保机构，有效克服商业担保制度增加文化创意产业融资成本的弊端，更好地发挥和彰显政府的公信力。政策性信用担保机构设立的宗旨是为了贯彻和体现国家的文化产业扶持政策，为文化创意企业的发展提供政策性信用担保，解决其融资难的问题。政策性的信用担保倚重于政府的财力支持和政策扶植，不以盈利为目的，或者是不以盈利为主要目的，通过促进文化创意产业的发展带动国民经济的增长。另一方面，要建立政策性信用担保的支撑制度[4]，建立风险分担和风险补偿机制以及担保公司的信用评级制度，以利于政策性信用担保机构更好地发挥其作用，实现其价值。必须明确的是，从这些先进国家的经验来看相关政策和制度的出台，必须依托于法律制度的健全和完善，以立法保障政策和制度的长效性和稳定性。

三、健全完善文化创意产业融资担保法律体系

（一）完善《物权法》、《担保法》对文化创意产业融资担保的相关规定，构建切实可行的文化创意产业融资担保模式

1.引入文化创意产业动产抵押担保制度，扩大动产担保物的范围。文化创意产业具有“轻资产，重创意”的特征[5]，创意的实质是无形的，版权是文化创意真正具有财产性价值的载体，因此，文化创意产业具有版权、品牌等无形资产。而我国《担保法》第34条对于抵押财产的规定，可作为抵押担保物的财产主要是房屋、机器、交通运输工具等高价值有形资产。因此，应当修改、完善《担保法》第34条规定，建立切实可行的文化创意企业动产抵押担保制度，扩大动产担保物范围，允许票房收益、门票收入以及其他应收账款和存货作为担保物。引入浮动担保制度，大胆进行符合文化创意产业特征的金融创新，为缺乏不动产担保物的文化创意企业的融资提供便利。例如，2010年中国工商银行北京分行为华谊兄弟传媒股份有限公司发放项目贷款1.2亿元，这次融资的风险控制最具创新之处在于项目池融资，而不是传统的向单部影片贷款的模式：通过对《风声》、《狄仁杰之通天帝国》、《唐山大地震》和《追影》四部影片打包，组建项目池，向项目池统一贷款，通过四部片子的票房收入相互起到风险分担作用，“以丰补缺”。这无疑整体上降低了贷款风险，取得了很大的成功。

2.扩充版权质押对象的范围。通过上文论述可知，我国知识产权的范围与TRIPS协议相比范围过窄。地理标志和未揭露的商业秘密被排除在知识产权的范围之外，不能作为版权质押的对象。因此，《物权法》第223条和《担保法》第75条的规定与国际条约规定明显相悖，给文化创意产业的融资带来法律上的障碍。我们需审慎地反思和剖析造成这种与国际条约相冲突的深层次的原因，立法者的初衷并不是为了排除商业秘密和地理标志等国际条约承认的知识产权，而是囿于当时立法者的认识局限、理念的滞后和知识产权质押业务的不发达。例如地理标志，不再仅仅停留在地理空间位置上的狭义的理解，对文化创意产业而言，它是一种文化标识和符号，是一个品牌，与文化创意产品的个性化和差异化息息相关。从某种意义上而言，地理标志已成为文化创意产业某个行业质量和信誉的保证，也是其核心竞争力之所在。随着该新兴支柱产业迅猛发展和知识产权质押业务的普及，我们应转变立法理念，及时修改和完善不合时宜的法律条文，弥补时代原因产生的疏漏，与时俱进，及时对《担保法》75条“依法可以质押的其他权利”进行释意，扩大知识产权质押对象的范围，将地理标志和未揭露的商业秘密作为版权质押的对象，更好地促进文化创意产业版权质押融资的规范和发展。

根据物权法定主义原则，专利申请权被排除在版权质押标的范围之外。但笔者对专利申请权可以作为版权质押的标的持肯定态度，因为，我国《专利法》第10条规定：“专利权和专利申请权可以转让”，同时专利申请权具有财产性，再者，根据《专利法》第13条规定①《专利法》第13条规定：“在发明专利自申请被公开之日起至被授权之日止的这段时间内，专利申请人可要求在这段时间内实施该发明的人或单位支付适当费用。”，可以清晰地看出，专利申请权具有财产性并可以流通转让，具有质押标的的特征。另外，从质押担保的目的来看，银行和贷款人关注的是贷款能否顺利回收，而不关注权利处于何种法律状态，同时专利权的保护期限是有时间限制的，随着时间的推移，专利权的价值将不断“缩水”，不一定比专利申请权更有利于保证担保债权的实现。而市场经济本身就是风险与收益并存，如果投融资双方依据“意思自治”原则愿意承担此风险，应尊重投融资双方“意思自治”，由市场价值规律来调节和衡量。这样不仅没有使担保债权的风险增加，而且有利于通过知识产权质押融资摆脱融资难的顽疾。因此，笔者建议，应将专利申请权纳入版权质押标的的范围，为文化创意产业融资的顺利发展创造条件。

3.知识产权质押的设立宜采取登记对抗主义取代登记生效主义。依据《担保法》第79条、《物权法》第227条和《著作权法》第26条的规定，我国知识产权质押的设立采取的是登记生效主义。合法有效的版权质押应同时满足两个条件：一是签订书面的知识产权质押合同，二是进行知识产权出质登记，登记是质权的生效要件。我国对知识产权质押采取的是实质审查合格后方给予登记，知识产权质押审查期限至少需要两个月以上，过长的登记生效审核时间与质押担保的目的为实现快速高效的促进担保物价值的市场流转相悖。同时，银行资本的逐利性也不愿意承担此时间成本和机会成本。而登记生效的法律规定“偏重形式主义，灵活性不足而且会增加交易成本和加重第三人及其登记机关的负担”[6]242。因此，知识产权质押登记生效的法律规定不利于实现文化创意产业知识产权质押融资效率，也未充分尊重当事人的意思自治，退一步讲，即使不进行登记，当债务人不能按期归还贷款时，债权人的利益也不会受到削弱，可以通过质押登记顺序获得优先受偿权利。日本的《著作权法》明文规定：“著作权质押没有到有关部门进行登记的，在著作权人转移著作权时不得对抗善意第三人”[7]151。鉴于此笔者建议知识产权质押的设立宜采取登记对抗主义取代登记生效主义，没有登记的，在权利转让时，不得对抗善意第三人。这样就可以解决银行时间成本和机会成本问题，去除生效过程中繁琐手续，提高知识产权质押融资的效率。

4.构建“担保+保险+贷款”的融资担保模式。文化创意产业在融资过程中，投融资双方都面临着一个不可回避又极其棘手的问题——风险，银行等投资主体面临的风险是投资收益无法保障甚至本金都无法收回，而文化创意企业面临的风险是企业因借用资金而产生的丧失偿债能力的可能性和因市场的不可控性而带来的企业利润的可变性，究其实是企业负债经营产生的风险。当企业因经营不善无法用营业所得偿还融资本身时，银行等投资主体对担保物通过拍卖、变卖等途径变现来偿还债务，文化创意产业因风险大、市场需求不确定等自身特点决定了其在融资风险上也具有特殊性。

银行等投资主体之所以“惜贷”、“慎贷”、甚至“惧贷”，根本原因在于对投资收益甚至本金收回没有信心，担心坏账侵蚀银行资本。再加上，文化创意产业周期性长，系统性风险是担保机构无法避免的，尤其是经济周期导致银根紧缩，文化创意产业中的大量中小企业倒闭破产或者是逃避债务，拖累担保机构也难以生存[8]。

文化创意产业的发展关键在于融资，而融资的关键在于风险的防范和控制，走出该产业融资难的局面需依赖良好的风险管理和控制以及专业化的保险机制。当文化创意企业无法提供担保时，可以由担保机构来提供担保，当担保机构因经济危机等意外事件无法担保时可以由保险行业来补足。因此，企业经营不善，无法用营业所得偿还融资本息时，可以用保险金作为担保物的替代来偿还债务，保险是解决文化创意产业融资难的一剂良药[9]。可以提升银行等投资主体的贷款意愿，消除本金无法收回的顾虑，减轻银行等金融机构的呆账、坏账的投资风险。

目前我国尚没有制定文化创意产业融资保险制度，但可喜的是政府已经意识到了保险行业对文化创意产业发展的支撑作用，目前中国人民财产保险股份有限公司、中国太平洋财产保险股份公司、中国出口信用保险公司三家保险机构开展了文化产业信用保证保险、文化产业知识产权侵权保险、文化活动公共安全综合保险等11个险种[10]。但仍无法满足文化产业发展的需求，鉴于此，需要开发针对文化创意产业的保险产品，比如知识产权侵权责任风险、影视文化产业投资失败风险，演艺活动取消风险，大型演艺活动中公众责任风险。因此，构建“担保+保险+贷款”的融资担保模式对于缓解文化创意产业融资难的困境是十分裨益的。

（二）颁布《文化创意产业政策性信用担保法》，建立健全多元化信用担保体系

1.颁布《文化创意产业政策性信用担保法》，确立文化创意产业政策性信用担保机构的主要法律规则。信用担保行业从事的是一种信用倍数放大的风险行业，信用需要法制的保障，而担保作为使信用升级的工具，担保更需要法律的保障和支撑。因此信用担保立法应秉持支持文化创意产业发展与防范风险相结合的原则。同时，文化创意产业本身的特性又决定了其是高风险的产业，而政策性信用担保机构以社会责任为本位，为保障信用担保资金的安全、高效、长期、有序地运转，必须设置合理的运作程序，严格控制防范风险。因此亟需制定《文化创意产业政策性信用担保法》，以有效规制防范风险，更好扶持和培育这一对国计民生有重要影响的新生行业，落实国家对文化创意产业的扶持政策，使文化创意产业真正成为国民经济的支柱性产业。《文化创意产业政策性信用担保法》中需要明确规定，以下内容：

其一，从业资格以及准入和退出机制。应当明确文化创意产业政策性信用担保机构的法律形式、资本来源和最低注册资本要求、退出机制（经营不善退出、申请退出、转让退出）。对信用担保机构建立绩效考核指标体系，对从业人员素质、财务内控、内部组织治理结构等做出明确的规定，考核严重不及格的，责令其出局。

其二，风险防范机制和损失补偿机制。以政策性信用担保机构和银行约定的损失比例，要求银行承担相应必要的损失。一方面，可以防止银行的道德风险，另一方面可以避免将文化创意产业高风险全部转嫁给信用担保机构，积极建立和推行文化创意产业政策性信用担保的再担保业务，建立风险分担和补偿机制。因此在具体的实践中，可以建立银行、保险公司与担保机构的风险共担机制和补偿机制，按照“利益共享、风险共担”原则，让保险公司和商业银行进行适当的风险分担。例如，按照日本等国家的惯例，担保机构通常只对贷款额的50%-80%进行担保[11]。我国不妨可以借鉴吸收日本的这种模式。

其三，明确政策性信用担保的业务范围。信用担保分为政策性信用担保、商业性信用担保和互助性信用担保，各自有自己的业务范围[12]。笔者将政策性信用担保机构的法律定位是公益性企业法人，这一定位就决定了其从事的业务范围应是公益性的而不是商业性的，禁止其从事商业性担保业务的经营。文化创意产业政策性信用担保机构应致力于为文化创意企业申请银行贷款提供担保，受保的文化创意企业到期无法足额偿还贷款时承担代偿约定债务的义务。当然，政策性信用担保机构虽然不能经营商业性担保业务，但可以经营政策性担保以外的其他业务，如提供融资方案、财务顾问、信用评级等服务，但应限制在与政策性信用担保业务有直接关系，并且需要遵守相关法律的强制性规定[13]139。

笔者需强调的是，《文化创意产业政策性信用担保法》需与《担保法》、《物权法》和《公司法》相衔接，在《文化创意产业政策性信用担保法》的规制下，积极构建政策性信用担保机构，仍需要在《物权法》和《担保法》的制度框架下进行。《担保法》对《文化创意产业政策性信用担保法》起统领作用，而《担保法》和《物权法》的制定旨在保障债权人的债权，在此倾向和价值指挥棒下，有倾向保障债权而加重债务人负担之嫌，没有树立分散担保风险也是保障债权更好地实现的理念，二者并不相悖。目前，我国《担保法》的调整对象是非专业担保行为，尚无法完全适合需具备相应资质的政策性信用担保机构，而文化创意产业政策性信用担保机构承载着贯彻落实国家对文化创意产业扶持政策的重任，其性质不是普通的一般民商事主体，这些特殊性在《担保法》中无法体现，且《担保法》仅仅规范了担保行为，倾向于保护债权人的债权对担保人权益保护不力。《公司法》也未能对之作出专门规定，迄今为止，信用担保机构都不是依照特别法成立，而是依照《公司法》、《社会团体法》设立。

《担保法》中未规定债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形，这一法律漏洞不利于文化创意产业信用担保的实施。在实践中，取得大额贷款的文化创意受保企业要求其提供反担保，反担保不同于《担保法》中的连带保证，二者的关键区别是反担保是对原担保人的担保，而连带保证是对债权人的担保，二者担保的对象不同。另外《担保法》规定信用担保公司最低注册资本在《公司法》中无法找到依据，二者存在冲突。再者《物权法》180条第1款第7项可以抵押的财产范围“法律、法规未禁止抵押的其他财产”和223条可以质押的权利中的兜底条款“依法可以质押的其他财产权利”，是否包括无形资产类财产性权利不明确。对于文化创意产业融资而言，应进行扩大化解释和阐述，以利于文化创意企业有更多的“资本和筹码”设定抵押和质押，为企业融资担保提供法律支撑和保障。以上对政策性信用担保机构当然也包括商业性信用担保机构不尽合理的法规，必然会造成担保实践中的混乱。一言以蔽之，缺乏行之有效的文化创意产业政策性信用担保法律制度，以及相关立法的不衔接、不协调、不完善已成为制约文化创意产业蓬勃发展的障碍，因此，为更好地配合文化创意产业融资担保机制的建立，亟需制定《文化创意产业政策性信用担保法》，完善《公司法》和重新诠释物权担保制度。

2.建立健全多元化文化创意产业信用担保体系，完善融资担保制度。信用担保体系主要由政策性担保、互助性担保、商业性担保组成[14]。文化创意产业信用担保是为了执行国家文化创意产业政策而产生，担保机构主要贯彻、承担政府扶植文化创意产业政策导向。政策性担保机构由政府直接出资设立，往往是非营利性质的，目的是为了帮助文化创意企业进行融资。互助性担保即关联企业发展联盟，通过制定融资担保协议并按协议约定缴纳一定比例的联盟担保资金，以达到相互增信的目的。商业性担保由社会其他资本出资，目的是为了营利，实现资本利润最大化。根据以上信用担保的特征，笔者建议在文化创意产业发展的不同阶段采取不同的担保模式。在文化创意产业初创期由于风险相对较高，采用政策性担保，由政府来担保风险，可以增强银行等金融机构的贷款意愿。在产业发展的中后期可以采用互助性担保，由于前期政府担保的支持，使得风险得到一定程度的稀释和释放，再加上联保成员缴纳的联盟担保资金，有效的分散和控制金融机构的贷款风险，增大了银行金融资本的贷款安全系数。而商业性担保遵循市场规律，按照资本利润最大化的原则以及风险和收益同在原则提供担保。因此，在我国逐步建立起政策性担保为主，互助性担保为辅，商业性担保积极参与的能够有效控制、化解风险的多元化信用担保体系[15]。

对于担保机构而言，审慎经营，防范和控制风险是担保公司的命脉，要时刻保持风险的甄别和控制意识，担保机构要出台反担保方案，预先出台风险控制和转嫁方案。担保公司在对文化创意企业担保贷款时，项目版权质押到担保公司手中，担保公司有权力对项目进行二次开发或经营，同时要建立和完善处理转让残资的二级市场，这无疑将最大限度地降低投资担保风险。因此，担保机构要对文化创意企业版权质押的风险进行内部评级，评级结果不同。同时，要设立内部风险控制组织建设，担保机构的管理人员组成和水平对于防范风险而言具有重要作用，由于文化创意产业的产业链较长，要有不同领域的精英人士组成，比如，法律界的专业人士、文化创意产业界、制作发行界的专业人士和商务管理和经营方面的专业人士。在管理上要设立与产品管理和市场营销管理相并列的风险管理机构。

四、结语

文化创意产业被称为“21世纪的朝阳产业”，对各国或地区经济发展发挥着愈来愈重要的作用，日益引起各国的关注，在我国被定位为国民经济的支柱性产业予以扶植和培育。融资难已经成为羁绊文化创意产业发展的不争事实，而文化创意产业融资担保相关法律制度不完善恰恰是文化创意产业融资困难、发展缓慢、缺乏竞争力的关键症结之所在。因此，亟需健全和完善文化创意产业投融资担保相关立法，构建《文化创意产业政策性信用担保法》，走出文化创意产业融资担保难的法律困境，以促进该新兴支柱性产业的长足发展。

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