陈灿平

(天津财经大学 法学院，天津 300222)



裁判文书说理的法理立场与运用

陈灿平

(天津财经大学 法学院，天津 300222)

中国大陆裁判文书说理不充分的四个关键原因是规则理性缺失、法官素质限制、案件数量压力和缺乏激励机制。裁判文书说理的三个基本法理立场提倡为规范性立场、适度性立场和程序性立场。运用三个立场，就“公开合议庭不同意见”，认为可以技术性地公开不同意见；就“法官寄语”，认为仅限于青少年违法犯罪和婚姻家事纠纷且应与裁判文书明显隔分；就“指导性案例援引”，认为应在说理部分中参照和借鉴，不能直接作为裁判依据，且应从司法管理、社会监督、学者评论等角度提高指导性案例运用率。

裁判文书说理；合议庭不同意见；法官寄语；援引指导性案例

最近，山东“因母亲被辱而致人死亡”的于欢案件之一审裁判文书广被关注，其中的法官说理部分产生巨大争议。确实，近年来裁判文书说理方面的问题，如讲理是否应符合天理人情、法官不同意见及审委会意见是否公开、“法官寄语”是否可行、指导性案例可否直接作为裁判理由等颇受关注。司法改革举措，这几年可谓遍地开花，有的法院甚至有做秀和炒作之嫌。随着改革步入深水区，以及社会公开透明度的增加，笔者认为：裁判文书方面类似的问题或者说新的意想不到的问题还会出现，社会关注法院裁判文书尤其是其说理部分乃是一种必然，从某种意义上说，关注得还远远不够。

客观而言，对于裁判文书中的文字错误、语法错误、法条引用错误等形式错误，采取组织专人审查、纳入岗位责任、实行严格的奖惩制度等管理办法，不难消除。但是，裁判文书中的深层次问题，主要是说理论证方面的问题，提高的难度很大，不只关涉到司法人员的司法能力、司法道德，实质上反映的乃是裁判文书背后的司法态度、司法立场甚至有关司法制度设计问题。

一 裁判文书说理不充分之原因

司法判决之所以能够得到有关当事人的接受并被执行，不只是因为其系代表国家强制力的法院和法官作出，更为关键的是，裁判文书中的法律推理与法律解释符合严密的逻辑并具有与天理人情相融通的说服力。社会各界普遍认为，中国现行裁判文书的说理存在比较大的问题。在笔者看来，问题的关键不在于其表现和弊端，而在于背后的原因和根源。为什么不说理或者乱说理？可以公开讨论的、最直接最主要的原因可能是：中国理性主义传统缺乏，促使法官以理服人的司法文化和司法机制没有形成，中国裁判文书到底应当怎样说理尚处在一片摸索探讨之中。

其一，规则理性缺失、司法环境欠佳。几千年来，我们的政治历史社会文化传统一直崇尚儒家精神、崇尚以德治国，而法治的内核乃规则之治，法治的精神乃理性之治。古希腊贤哲亚里士多德很早就提出：“法律可以被定义为不受主观愿望影响的理性”，[1]伟大的马克思更是旗帜鲜明地表明立场：“个别公民服从国家的法律也就是服从他自己的理性即人类理性的自然规律。”[2]在显规则不被重视遵行而潜规则大行其道的社会背景下，中国法院的地位和权威实际上远远没有达到市场经济和当代文明社会所要求的高度。在个别地方政府和地方政法委看来，法院的工作与其说是维护社会的公正，不如说首先是维持当地稳定的手段和保护地方性利益之工具。整个社会缺少诚信、缺少法治信仰，更难称以理性和规则为圭臬，法院当然不可能一枝独秀。而且，法院和法官实际上并不处于权力的中心，各方面和各种形式的干预干扰总是可以轻而易举地侵袭。在这样一种社会大气候下，结果必然是：许多时候，裁判文书的说理论证显得没有意义，不仅费力不讨好，而且可能被人断章取义、抓住把柄；无论是精神动力还是物质激励上，法官都缺少深入说理和研究说理论证技术的动力。在唯GDP和唯结果论的环境里，当事人也主要只关注判决结果：无论说理说得多好，如果对结果不满意，则上诉上访，甚至聚众闹事。

其二，法官素质的限制，更准确地说，主要是职业道德方面素质的限制。事实上，绝大多数案件并非疑难复杂案件，只有法官的心摆正了，百分之七八十的案子就能判对，说理也必定能光明正大、充分细致、足以服人。但是，真正科班出身又踏踏实实地经过了5年左右的办案实际训练、从基层一层层做起且充分了解中国国情和风土民情的骨干法官实际并不多，而既具有扎实的法律职业能力又具有崇高的法律职业道德的法官更少。由于法院系统地分配有法学科班毕业生，往往是1984年之后，所以55～60岁之间的法官、实际上是高级法官甚至法院领导，超过半数并非科班毕业、未必系统学习过或掌握了比较先进的法律理论。“谁抓住了法官的饭碗，谁就抓住了法官的脑袋”，我们的地方化行政化官僚化的法官人事管理体制，使得优秀的人才进不来或不愿进，而不合格的人员出不去。一旦法官受制于人或者暗地里打起了利用权力寻租的主意，其心中的天平必然失衡，说理自然难以公正、充分。

其三，案件数量和审限等方面的客观压力。现行的体制使得很多政府部门的领导和单位利益群体对待本部门工作，首先是从数量和指标是否达到、是否完成上级交代和布置的任务的角度来看待的，法院在有的党委领导和政府首脑那也被当然地视为“政府的一个部门”。前些年，法院片面追求办案数量、审结率、调解率等，违背审判规律，对案件质量造成了致命的影响。某基层法院的庭长曾在研讨会上发言，“30岁以下和53岁以上的一批法官，本来就不太会写要求高、要求分析证据和充分说理的新式裁判文书，前者是没有经验和训练不到位，后者根本是能力缺乏。而办案数量任务考核和审结率的考核，使得这些人无暇学习和提高，裁判文书的说理水平始终在原有的较低水平徘徊，难以有实质的突破和提高”。的确，基层法院级别低、待遇低、晋升难，除少数法院外，留不住人才；但它又处在社会底层各类矛盾的风口浪尖，案子最多，各方面的婆婆多如牛毛，审判压力极大。中级法院也存在类似情况。由于我国司法案件的繁简分流机制不完善，基层法院法官的平均工作量是2天甚至1.5天一个案件，中级法院法官的平均工作量是3天一个案件，而绝大多数案件的审理均至少涵盖送达、证据交换、开庭、合议、写判决5个流程，可以想象，用于写作裁判文书的时间是多么有限。

最后，缺少配套的激励制度。中国尤其缺乏法治发达国家通行的案例中首先署名法官的激励制度。中国是一个崇尚集体主义的国度，法院亦是如此：稍微重要或疑难一点的案件，裁判的结果往往是合议庭、审判庭的庭务会甚至审判委员会决定——这从好的角度说是帮助“把关”、体现集体智慧、法院审判，有利于防止错误和偏离；从坏的角度而言，则是给领导插手案件、给裁判者推卸责任提供了空间。强调集体审判而不是法官个人审判，在任何指导性案例或典型案例中均看不到主审法官的名字，显然使得主审法官即法律文书的制作者，没有动力去精雕细琢文书的说理。即使为了出政绩或评奖，法官会对极少数文书的说理付出大量心血，但对绝大多数文书而言，激励法官说理的荣誉机制极度缺乏。我们不能够既强调“让审理者裁判、让裁判者负责”，却又使优秀判决和精彩说理的智力贡献者——法官默默无闻。当带有法官署名的经典案例大量进入指导性案例和教科书中的时候，裁判文书重视说理的春天就可能真正到来。

二 裁判文书说理的应有立场

裁判文书不说理或者说理混乱体现出有关的价值取向和基本立场混乱。“价值”本为经济学术语，这一概念被引入哲学与人文科学领域，始于十九世纪下半叶时期赫尔曼·洛采所创立之价值哲学。[3]价值取向和基本立场的重要性在于：裁判文书的说理必须运用法律逻辑之推理论证方法和哲学上的辨证分析方法，而逻辑的推理论证首先需要固定的是前提，哲学的辩证法首先也需要解决立场问题。没有前提、没有立场，或者前提混乱、立场忽左忽右，逻辑推演和辩证法运用只能是诡辩，其结论也必然似是而非，说理的结果必然难以令人信服。笔者认为，当前的裁判文书说理有必要重视以下三个基本价值取向或者说立场：

(一)规范性立场：要正确处理“法官寄语”等感性发挥

1996年6月，上海市第二中级人民法院在一起人身伤害赔偿案的二审判决中，第一次在裁判文书后部，附加了“法官寄语”。此后，北京、陕西、福建、江苏等地法院纷纷出现同类“法官寄语”或“法官按语”效仿，成为裁判文书说理领域一个热点问题。所谓“法官寄语”，一般指法官在裁判文书的结尾，再加上一段从道德、人情、诚信、友善、和谐等角度出发的劝解当事人吸取教训、遵守法律的帮助教育的语言，可谓是柔性缓和的让人容易接受的“法庭训诫”，有的法院称之为“法官按语”。从表面上看，“法官寄语”或“法官按语”等有助于社会和谐、有助于解决纠纷，但实质上，作为判决书的尾部是不合适的，它超过了法官依法说理的限度、违背了规范性的说理立场，“在程序方面存在破坏裁判文书说理交互性的危险”。[4]

笔者主张的规范性说理立场，是指限定于现行法律法规尤其是司法制度和规则方面的法律法规要求之下的法律自身资源之内的说理立场。“判决之中或之后，法官像道学家一样夸夸其谈，说古论今，这是不应该被允许的。…………充分不是说得越多越好，而是说该说的。而哪些该说哪些不该说，这就要根据制度的要求加以判断。”[5]法官，毕竟不是社区的调解员，司法者(即专职适用法律者)超越于常人之处，正是其理性和冷静。法官，首先追求的应该是依法裁判、居中公正，既解决以往的纠纷和矛盾，又通过裁判结果给世人树立行为之标杆，为未来的行为指明正确之方向，首先应当是以理服人而不是以情动人。超越法律资源之外去寻找说服当事人的理由，一方面容易迷失说理论证的标准和限度，混淆公众对司法对裁判文书的认识，另一方面也不利于法官在法律专业领域内的说理和论证能力的提高。

此外，关于裁判文书说理时的文笔问题，笔者亦主张，以准确、明白、晓畅为首务，不主张夸张的文学性描述或情感性渲染。因为，裁判文书虽然是法官个人在合议庭智慧帮助下的个人智力成果，但其更是一种应用文书、一种公共产品，雄辩的推理论证、适当的修辞和优美的文笔固然提倡，但纯文学性的渲染、情感性的煽动语言应该被禁止。“语言描述要繁简得当，庄重、严谨，语气中立、公允”。[6]我们主张，最好的裁判文书语言，就是以立法文本和司法解释文本为模板为标准的语言。

(二)适度性立场：要提倡类型区分、繁简有度的说理

强调裁判文书的规范和说理，并不代表所有文书的说理都应当均等用力、洋洋洒洒，更不意味着作为公共产品的裁判文书应该与学术论文一样。事实上，以旁征博引、说理充分为特色的美国式裁判文书，也只有在上诉审、推翻先例、案情复杂等几种情况下，才会有长篇大论的说理。[7]我们必须进行类型区分、进行繁简区分，对于重点案件、疑难案件、有影响的案件，特别强调必须说理、说理必须充分，而对事实比较清楚、争议较少、难度较低的常见案件，关键是在格式和法律适用统一性上强调其规范性。

区分简易还是复杂、常见还是疑难的标准，首先看所适用的程序是速裁程序、简易程序还是一般程序。如果是速裁程序、简易程序，一般而言，简易、常见案件的可能性大。在一般程序中，如果没有出现新型的法律关系、法律适用疑点，则也可以归入常见案件。只有在一般程序中出现了证据方面的法律适用疑难，或法律关系的认定疑难，或法条适用时的空白、冲突，才应当归入复杂疑难案件，在裁判文书说理时特别加以强调和关注。

那么，简易案件中是否可以使用表格式文书呢？笔者认为应当慎重。因为，它可能有失裁判文书的权威性、严肃性和规范性，使司法审判工作与行政处理或审批工作无异。裁判文书与行政公文的关键区别在于：前者必须体现作为中立方的法律专业评判人员的价值取向和解释理由。对于当事人而言，有时候越是小额、看来简单的官司，越有可能被情理冲昏了头脑而不知晓法理或者不从法理角度看待问题，通常也越不可能花钱请律师，因此他们总是希望法官能够认真对待和处理其案件，能给个说法，也就是能说出让他们心服口服的道理；面对表格式的裁判文书，除了个别情况如简单的离婚案件(随着婚姻登记机关的便民措施推出，这种案件已经越来越少了)，他们往往是难以接受的。

(三)程序性立场：要完整记录重要的程序性事项

法谚云：“程序是法治和恣意人治的分水岭”。法律的方法和特点在于：除了必须用说理而非简单的暴力的方式以及必须根据法律来说理以判断并解决问题外，还必须在程序的范围之内，通过相应的法定程序来确定和解决问题。对于说理，不能简单地认为就是说明裁判结果的理由，我们应当具有更加宏大和深刻的理念。裁判文书的说理，是全部实体问题和程序问题的说理，是对全部审判过程、事实认定、证据运用和裁判结果的说理。从程序性的立场看来，依法完整记载裁判过程和事项以及相关的细节并进行必要说明，也是说理，是证明法院之审判业已历经正当程序之说理。

应当看到，文书中从程序法角度说理尚没有得到真正重视，文书中对许多程序事项还有遗漏。例如，质证过程关键环节的记载和描述，对于证据是否应被采纳具有重要作用，而关键性证据采信与否对案件事实的认定又起到了关键作用。从优秀法院的管理经验看，对程序性事项充分记载、对程序法法理充分阐述和强调，将极大地增强案件事实的可信度，也能够起到防止法官依预设之裁判结果对案件事实做逆推式裁剪的作用。不具备法律真实意义上的案件事实，再好的实体法说理也因案件事实前提的虚假而失去当事人的信任。程序法涵盖的一切重要事项，如管辖异议，当事人是否适格，诉辩双方提出的程序性争议，法官取舍证据的理由，法官认定事实的理由等，均应当得到充分的说明或者论证。首先是过程的真、程序的真，才能带来结果的正、实体的正。笔者主张，应当由最高法院进一步对裁判文书中程序事项的记载与说理作出更明确有力的规定，方能够有效地防止法官程序性的违法，进而真正地、从一个崭新的视野和进路提高裁判文书的真实性和说服力。

三 裁判文书说理若干热点问题之分析

(一)合议庭不同意见和审委会意见是否公开

1999年7月，广州海事法院首先在其裁判文书中，改变“本院认为”判词的表达方式，直接将审案法官的个人意见(包括合议庭的不同意见)标明出来。而2005年6月，北京一中院在李冰诉华星影院一案的裁判文书中公布了合议庭的不同意见，引起很大反响。[8]最近的2016年12月的天津赵春华非法持有枪支案、2017年3月的山东于欢杀人案等热点案件中，提到应公布合议庭不同意见的观点也不在少数。

笔者认为，公开合议庭的不同意见，公开审委会的意见，完全符合本文前述的程序性说理立场。而且，从限定于制度要求之下的法律自身资源之内的说理立场看，也不影响到规范性。应当看到，不仅是英美法系国家，联合国国际法院前南问题国际法庭、国际刑事法院、以欧洲大陆法系国家为成员的欧洲法院、欧洲人权法院都开始在判决书中附上持歧义的少数法官的个人意见。大陆法系国家之所以不公开不同意见，关键原因是其多数案件采取独任审判，也就是说，他们基层的案件、大多数的案件不采取合议庭审判的形式，因而也就没有不同意见可以公开。中国的三大诉讼法、人民法院组织法等法律，确实没有对裁判文书应否公开审委会意见和合议庭的不同意见做出规定。但我们认为，法律规定了合议庭应当秘密合议，但合议过程的秘密性不等于合议结果的秘密性，合议的结果是必须公布于众的。因此，从司法公开的原则和精神上看，公开合议庭不同意见乃至审委会不同意见并非不可。

有人担心由此会导致法官个人的人身危险，但笔者认为，用以下技术手段可以避免“多数意见者”、“少数意见者”暴露姓名：对于案件经过审委会讨论的，可以将“本院认为”改为“本院经审判委员会讨论并决定认为”，而未经审委会的案件则表述为“本院经合议庭讨论并一致认为”或“本院经合议庭讨论，多数人认为…。少数人认为…。现依照多数人意见判决如下”，对于独任案件，则为“本院经独任审判认为”。至于公布不同意见是否会导致上诉的增加和裁判难以执行，笔者认为：公正首先来源于真实，来源于公开，缺少真实缺少公开的公正难以公正；当事人真切感受到法官在裁判中不同意见的交锋时，会更加相信法院审判的真实性，更加自觉地运用理性去思考对与错，因而更加理性地做出选择——是否上诉或者主动执行。

因此，公开合议庭的不同意见和审委会的意见不仅是可行的，而且实际上也是必要的，已经关系到人民法院是否真正贯彻审判公开的原则、真正贯彻合议庭民主合议的原则以及裁判的真实可信度问题。如果最高法院在这个问题上明确而审慎地制定司法解释，将是一个突破性的进展，将从制度上推进裁判文书说理水平的提升。

(二) “法官寄语”是否运用

孟德斯鸠曾经把法官办案的过程比作“自动售货机”售卖过程，投进的是诉状、证据和诉讼费，而出来的是判决书。虽然今天的法官不再是出售法律的机器，但是法律的固定性与社会现实的异动性的急剧矛盾已经允许并要求法官发挥主观能动性去解释法律。那么，法官是否可以运用法律之外的辅助资源进行“法官寄语”呢？从前文规范性的立场和论述看，是不合适的。从程序性说理立场看，法官寄语与程序法说理无关，因此也看不出它可以作为裁判文书一部分的必要性。

但另一方面，如果将“法官寄语”与裁判文书相剥离，对法官寄语做一些不违背法理和规范性的技术性处理，法官寄语并非全不足取。欧美的裁判文书中有“法官寄语”，香港和澳门地区的裁判文书中也有“法官寄语”，而且效果还不错：如，1995年12月香港高等法院曾用中文由大法官杨振权审理了孙尔柔诉子女卢静等索偿案件，最后第(8)部分运用了“法官后语”，赢得了社会各界的赞誉。

从国内“法官寄语”使用的社会效果看，绝大部分也是不错的。因此，笔者主张：在特定的青少年犯罪和婚姻家事等案件中，可以适当地探讨和运用“法官寄语”；但是在形式上，必须将“法官寄语”与裁判文书相剥离，由法官另外以口头或纯个人性的书面方式对当事人进行晓谕、感化。正如调解工作可以运用辅助性的说服资源而调解文书必须简要规范一样，“法官寄语”可以适当地用于裁判文书之外。

(三)指导性案例是否作为裁判依据援引

在法律文书中全文表述所应用和依据的法律条文、法律依据，是一个全面加强说理、体现程序性说理理念的有效的技术措施。在程序性的说理立场之下，笔者2007年起就多次呼吁并主张：法律文书中所运用和所依据的法律条文，必须作为“附项”在法律文书的尾部原文记载。事实上，2012年，最高法院周强院长上任之后，马上要求法律文书必须附录所有相关法条并全面在权威网站公开。的确，司法判决最低限度内容，即判决书应当具有的标准是，“一个受过法律教育但不熟悉案情的人能够无须求助于书面判决之外的材料而评估判决在法律上的正确性”。[9]全文表述法律条文内容，至少有以下意义：第一，有利于以公开促公正，体现司法公开原则的要求；第二、有利于避免法律引用和适用错误，提高文书质量，并提高法官的业务素质和责任心；第三，能够最大程度地便利当事人，以实际行动体现司法民主，同时可以减少当事人因不知情而产生的诉累并有助于判决的顺利执行；第四，方便法学研究者的对照研究和实证分析。第五，有利于普法宣传，提高当事人及社会公众之法律意识。因为，裁判文书的受众主要是案件的当事人，同时在一定的意义上也包含社会公众。[10]

现在的问题是，由于我国非判例法国家，裁判的明确依据目前只是法律法规和司法解释，还不包括习惯和案例；而最高法院又一再要求，必须重视和遵照最高法院发布的指导性案例，那么怎么引用或适用指导性案例呢？有人认为，最高法院公布的77个指导性案例，可以直接在裁判书中，如同法条和司法解释一样，直接作为裁判依据进行援引。

笔者认为，以上说法欠妥。对于指导性案例，由于其权威性，确实应当加大适用或援引的力度。但是，由于其不具有法定的拘束力，效力低于法条和司法解释，只具有参照适用的效力，所以，指导性案例应当在“证据分析”、“本院认为”的说理部分中提及和援引，不能直接作为和法条、司法解释一样的裁判依据出现。而且，在提及某指导性案例时，必须明确指出指导性案例的案件事实与本案的案件事实之实质相似性，并指出指导性“裁判要旨”中可以适用的理由。

就当下而言，提高指导性案例的援引率，关键是推进以下的“三个到位”：其一，司法管理到位。对于不学习不了解指导性案例的法官，或遇到案件应该运用指导性案例而忽略运用或故意不用的法官，即使裁判结果没有错误，也应当由法院的有关部门提请给予内部纪律处分。其二，社会监督到位。要充分运用律师的力量、媒体的力量、人大代表和政协委员的力量，以及大数据环境下法律软件对案例的比对能力，对法官忽略指导性案例或故意不援引指导性案例的，坚决进行曝光。其三，学者评议到位。学者对于已经公开的法律文书和已生效的法律判决，具有独立自由的研究权利、评议权利、批评权利。学者在权威媒体或专业刊物、专业报纸上的评论与批评，对于法官重视并积极援引指导性案例，实乃一剂良药。

四 结 语

裁判文书的说理，从表面上看，是运用法律技术如推理技术和论证技术等，在案件事实和裁决方案之间架设桥梁并给出充足的理由和依据，但实质上，裁判文书说理问题的背后，反映的乃是法官的司法价值取向问题、是法官的司法根本立场问题。法律的解释，并非数学的单纯加减，而是在正义理念下对价值进行判断，不同立场、不同方法的阐释与结论，不像自然科学中的对和错，可以轻易直接地证明其是非。因此，探讨当今中国转型社会下裁判文书说理方面应当具有的基本价值取向和司法立场就显得不无意义，本文提出并强调规范性、适度性和程序性三个基本立场之价值也恰在于此。

[1] [古希腊] 亚里士多德.政治学[M].北京：商务印书馆，1995.

[2] [德]马克思.“科伦日报”第179号的社论[M].马克思恩格斯全集(第1卷).北京：人民出版社，1995：228.

[3] [德]乔治·恩格勒主编，王淼洋译.经济伦理学大辞典[M].上海：上海人民出版社，2001.

[4] 王明辉.裁判文书说理之评价标准之建构[J].河北经贸大学学报(综合版)，2016(2)：65.

[5] 葛洪义.法律论证的“度”：一个制度问题[N].人民法院报，2005-7-18-(B1).

[6] 唐卫.裁判文书说理的技巧与规则研讨会发言选登[J].人民司法(应用)，2016(25)：97.

[7] 参见廖永安.民事裁判文书改革应避开几个误区[EB].中国民商法网，www.civillaw.com.cn，2016-12-25.

[8] 参见王文波、万兴亚.影院禁止自带饮品是否侵权法官费思量[N].中国青年报，2005-6-23.

[9] 张志铭.法律解释的操作分析[M].北京：中国政法大学出版社，1999：202.

[10] 苏力.判决书的背后[J].法学研究，2001(3)：6.

Legal Standpoints and Adopting for the Judicial Reasoning

Chen Can-ping

(School of Law，TianjinUniversity of Finance and Economics，Tianjin 300222，China )

The four key reasons of lack of judicial reasoning lie in：lack of rule rationality，judge quality limitation ，case pressure and lack of incentive mechanism.This paper calls for three basic standpoints：normalization，suitability and procedure.We can technically make public the different opinions of collegial panel ，separately adopting the judge asked in marriage and family disputes and citing instructive cases in reasoning part (not in referee basis).

judicial reasoning；different opinions of collegial panel；the judge asked；citing instructive cases

2017-01-28

陈灿平(1970—)，男，湖南新邵人，天津财经大学法学院教授，研究方向：刑民交叉、司法改革、自贸区法律问题。

D913

A

1008—1763(2017)03—0144—06