摘 要：非法持有恐怖主义、极端主义物品罪客观上持有行为包括间接持有，不要求时间上的连续性，不要求物理上的握有，情节上要求达到危害公共安全的程度，主观上的明知包括应当知道，极端主义是恐怖主义的思想基础。基于这些特征，本文对认定非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的罪数、停止形态、共同犯罪等问题进行了研析。

关键词：恐怖主义 极端主义 抽象危险犯 公共安全 明知

《中华人民共和国刑法修正案（九）》已于2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，并于2015年11月1日起开始施行。其针对一些地方近年来多次发生严重暴力恐怖案件，从总体国家安全观出发，统筹考虑刑法与本次常委会会议审议的反恐怖主义法等维护国家安全方面法律的衔接配套，[1]修改了《刑法》第120条、第120条之一、第311条、第322条，在第120条之一后增加了五条。由此引入了包括“恐怖主义”、“极端主义”、“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”、“宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志”、“恐怖主义、极端主义犯罪行为”等在内的一系列新概念，在延伸恐怖主义犯罪领域的同时，也增大了司法认定的难度。

一、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪客观要件的认定

非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪归类在刑法分则第二章“危害公共安全罪”一章之中，这表明，本罪侵犯的法益是不特定或者多数人的生命、健康或者财产安全。所谓“不特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或增加。所谓“多数人”，则难以用具体数字表述，行为使较多的人（即使是特定的多数人）感受到生命、健康或者财产受到威胁时，则认为危害了公共安全。

（一）“持有”行为的认定

在我国的法律规范中，“持有”是指行为人对国家规定的管制物品事实上的支配或控制。[2]在刑法120条之六中，可以具体表现为直接占有、藏有、存放或者以其他方法支配宣扬恐怖主义、极端主义物品。

1、持有不要求物理上的握有，也不要求行为人时刻将物品握在手中，放在身边和装在口袋里，例如放在家里，埋在地下这些情形，只要行为人认识到其存在，能够对之进行管理或者支配就都可以认定为持有。

2、认为“持续性”特征会不当地加重控方的证据负担，减损罪刑之间的确定性，影响犯罪控制效果。[3]

笔者认为，虽然实践中发生的持有行为通常具有一定的时间延续性，但不能因此就认为本罪的持有行为以一定的时间连续性为成立条件，否则，就缩小了本罪的成立范围。

（二）“情节严重”的认定

非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪与一般的持有型犯罪不同，有“情节严重”的限制。在我国刑法中，有不少的持有型犯罪，如持有假币罪，非法持有枪支、弹药罪，非法持有毒品罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，这些犯罪的持有对象本身就具有侵害或者威胁刑法所保护的各种法益的属性，如假币本身就可以破坏国家的金融秩序，枪支本身就是凶器，毒品本身就会危害身体健康，所以，它们属于法律、法规禁止个人持有或者非法持有的物品。但是本罪的对象“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”并不具有上述物品的性质，其只能通过影响他人的思想、观念进而影响他人的行为来侵犯法益，也就是说，其对具体保护法益的危险，比上述持有型犯罪更为抽象、更为间接。[4]正因为如此，从罪刑法定原则和刑法谦抑性要求上看，成立本罪，必须有“情节严重”的限制。

笔者认为，是否达到“情节严重”的程度应当根据行为人持有的恐怖主义、极端主义物品的数量的多少，其所包含的信息量大小以及是否已经为此接受过行政处罚等因素来加以确定。实践中可根据实际情况从严掌握，至于具体限度应该根据是否侵害到不特定或者多数人的生命、身体或者财产安全来进行判断，换言之，不要求其达到危害国家安全即动摇国家主权的独立统一、领土完整、国体和政体的安全的较高程度，但也不是说只要达到危害社会秩序即国家机关或者有关机构对社会日常生活进行管理而形成的有序状态造成威胁的较低程度就可以成立。

二、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的主观要件的认定

另外，本罪中的“明知”应当解释为“明知或应当知道”。换言之，“明知”包含着两种程度的知晓情况：其一是明确知道所持物品是宣扬恐怖主义、极端主义物品，此时犯罪意图明了，构成直接故意犯罪；其二是应当知道所持物品是宣扬恐怖主义、极端主义物品，在这种情况下，行为人虽然不是明确了解持有物的性质，但通过当时实际情况能够了解到所持物品的违法性，此时若行为人希望保持该支配状态，则成立直接故意犯罪；若放任该支配状态的存在，则成立间接故意犯罪。反之，如果不具备这一要件，就不可能认定为本罪，因为有些宣扬恐怖主义、极端主义物品中的文字并非中国通用语言，持有人自己也不懂，其有时可能由于别的原因而持有，如丈夫命令妻子帮其保管等。

三、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪中“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”的認定

关于“恐怖主义”， 2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《反恐怖主义法》第3条是这样规定的：“本法所称恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。”这一定义借鉴了《上海公约》、联合国《消除国际恐怖主义措施宣言》及其他一些国家相关法律规定，并与《刑法修正案（九）》关于恐怖主义犯罪的规定相衔接。首先，《现代汉语词典》、我国缔结和参加的一些国际公约及多国法律对“恐怖主义”的定义都包括行为；其次，反恐怖的基本方略就是防止恐怖主义思想形成、蔓延。将恐怖主义界定为主张和行为，就是要在法律上明确反对恐怖主义思想。当然，根据“思想不可罚”原则，本定义所称“主张”是指系统的而且业已散布的“恐怖主义思想”，是行为化的“主张”，不是指某人未予宣扬、未经实施的恐怖行为“念头”或者“企图”。因此，这一规定并不是要对“思想”定罪、惩治，而是要防止恐怖主义思想的形成和蔓延，依法打击传播恐怖主义思想的行为。然而在《刑法》第120条之六中“恐怖主义”是作为定语来限定“图书、音频视频资料或者其他物品”的， 所以，在此应当理解为“主张”。

关于“极端主义”，《上海公约》将其规定为：“旨在使用暴力夺取政权、执掌政权或改变国家宪法体制，通过暴力手段侵犯公共安全，包括为了达到上述目的组织或参加非法武装团伙，并且依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。”这一定义突出强调了暴力手段和政治目的两个基本要素，和上述“恐怖主义”的定义有异曲同工之妙，但又没有“恐怖主义”的定义明确具体。但是在我国，“极端主义”原则上是宗教极端主义，是我国当前恐怖主义的主要思想基础，[5]基于我国现实考量，《反恐怖主义法》第5条规定：“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义，消除恐怖主义的思想基础。”这一定义列举了几种极端主义主要的表现形式，而且比《上海公约》中的定义要宽泛得多，手段不限于暴力，即我国的极端主义犯罪不以暴力手段和政治目的为必要[6]。因此，《刑法》第120条之六可以借鉴《反恐怖主义法》中“极端主义”的概念，将其与“恐怖主义”区分开来，并与之一同限定“图书、音频视频资料或者其他物品”。

四、结语

近年来，在国家的严厉打击下，恐怖活动犯罪依然整体呈波浪式上升趋势，有力且有效地治理恐怖活动犯罪已成为我国国家治理体系中重要组成部分。2015年9月3日纪念抗日战争胜利70周年暨世界反法西斯战争胜利70周年阅兵中，反恐突击车方队首次以地面突击部队中的一员亮相。《刑法修正案（九）》和《反恐怖主义法》的相继出台进一步健全了我国的反恐法律体系，运用了行政处罚与刑事制裁的二元制裁模式。因此，要想有效治理恐怖活动犯罪，我们除了要在司法实践中正确认定非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，科学限定“恐怖主义”、“极端主义”的内涵，严把入罪门槛，还要与其他反恐怖主义条文相结合，注意预防、处置、制裁和恢复等各个环节，综合运用金融、行政等其他方面的多种调整手段，各个部门也要共同参与、密切配合。

参考文献

[1] 参见《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）>的说明》第1条，中国人大网

[2] 阮方民：“‘持有型犯罪与‘占有型犯罪辨析”，载《政治与法律》1994年第1期。

[3] 参见邓斌：《持有型犯罪》，吉林人民出版社2004年版，第41页。

[4] 参见尹俊杰：“恐怖主义犯罪刑事立法的缺陷及其完善——以《刑法修正案九》

[5] 参见《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）>的說明》第3条第（四）项，中国人大网，http：//www. npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-11/03/content_1885029.htm

[6] 参见卢有学，吴永辉：“极端主义犯罪辨析：基础理论与立法剖析”，载《西南政法大学学报》2013年第4期。

作者简介：裴宇丹（1994-），女，汉族，学生，法学硕士，单位：西北政法大学刑事法学院刑法学，研究方向：中国刑法。

本文作者系西北政法大学刑事法学院2012级本科生。