宋英帅

摘要：深刻认识我国国际商事仲裁法律适用问题有利于更好地处理国际商事仲裁的案件，并且可以从中吸取经验来应对我国经济发展中遇到的问题，创造一个井然有序的法制环境。

关键词：国际商事仲裁；仲裁协议；程序

中图分类号：D997.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0264-01

一、国际商事仲裁法律适用概述

（一）国际商事仲裁的性质及特征

1.国际商事仲裁的性质

第一，从国际商事仲裁的起源看，其最初不受国家法律约束，是商人间解决商事争议的行业惯例或制度。国际商事仲裁其实不具有法律性质，是商人间为解决国际商事争议的一种契约。随着这种争议解决方式影响力的逐渐扩大，国际放弃了对其遏制的态度，转而以法律形式对其确定。

第二，从国际商事仲裁本身的构成要素看，当事人之间的仲裁协议、管辖权的非强制性以及仲裁裁决的承认与执行的约束性等特性成为国际商事仲裁区别于诉讼、调解和斡旋等方式的显著因素，反映在仲裁性质上即为契约性、司法性和自治性的有机联系和结合，而不仅仅是某一方面的特征。其中，契约性是其基础，自治性是其动因，司法性是其保障。

2.国际商事仲裁的特征

在当今社会，国际商事仲裁越来越多的介入到处理国际案件中来，可以合理且巧妙地解决许多问题也正因为它具备以下特点：

（1）区别于国内商事仲裁，因为它涉及到一系列的国外案例具体研究，所以运用性相比国内仲裁更加广泛，但也会受到规范的限制。

（2）自主选择性，国际商事仲裁并非都按照一定的规则性而进行衡量的。它本身具有灵活性，当事人在具体案件中都有其意思自治的表示，适用的仲裁机构、人员等都可以自主选择。

（3）针对性强，对于专业性较强的案件则需要具有针对性较强的法条及人员去实施。

（4）强制性，虽然在案件中当事人意思自治明确，但在协议达成之后即具有法律效力，任何人不得违背法律，以主观意愿自己决定行为。

二、我国国际商事仲裁法律适用规则存在的问题

（一）仲裁程序的选择面偏窄

由于我国法院执行的外国仲裁裁决也包括了由临时仲裁机构在外国作出的仲裁裁决，因此现行的国内仲裁法中不承认临时仲裁，即造成了中方当事人与外方当事人之间的不平等，即依照国外临时仲裁得出的仲裁裁决，若中方当事人未能执行，则外方当事人可向中方法院申请强制执行，而若当事人约定在中国进行临时仲裁，则外方当事人可以向中方法院申请裁决无效，这对于维护中方当事人的合法利益是不利的。

（二）对“非内国仲裁”理论认可度较低

我国《仲裁法》并未就当事人选择适用仲裁程序法和仲裁规则作出规定，更谈不上对非内国仲裁理论有任何的反映，仅在CIETAC2005年《仲裁规则》中规定当事人无约定时适用本规则，若当事人有其他约定，从其约定，但不得违背我国强行法的规定。由此可见，我国法律对“非内国仲裁”仅仅是极其有限的认可。

（三）强行法在国际商事仲裁法律适用方面限制过多

当今社会我国的国际地位虽然有所提高，但是在国际贸易往来方面仍然有所欠缺，我国的对外贸易交易水平相对较弱，我国政府对国内企业一直采取对内保护政策。但是根据外国法律和国际条约来讲，也不会因此而减弱对本国企业的保护，并非不合理或者存在不公平的现象，但是国内法院只因为没有适用我国法律而不承认其效力这一点来说无疑是不正确的，值得我们深刻的反思。

三、完善我国国际商事仲裁法律适用规则的建议

（一）可仲裁事项的法律要具体、明确

从争议事项可仲裁性问题显著的程序性考虑，笔者认为原则上适用仲裁地法。这样，根据我国的相关规定，凡是我国法律规定可以通过仲裁途径解决的，就具有可仲裁性，反之亦然。但是，也不能动辄以仲裁地法对抗或者否定其他法律的适用。如果为了保证当事人的合法权益，为了使我国机关做出的仲裁协议更加符合其他国家的国际商事仲裁的标准，得到更大程度的支持和认可，在仲裁协议的准据法国和仲裁裁决的承认和执行地为同一国家时，也可以适用仲裁协议的准据法。

（二）确定临时仲裁的合法性

我国《仲裁法》对临时仲裁未予规定，可能有其他的考虑，然而，即使是从中外当事人对等的角度出发，也是为了能够更好的承担我国在《纽约公约》中承认与执行外国仲裁裁决的义务，在对《仲裁法》进行修订的过程中，也应当考虑将临时仲裁纳入其规定之中。

（三）认可“非内国仲裁”在中国的适用

国际商事仲裁“非内国化”理论本身上存在着诸多不够完善之处，其理论依据也并不十分充分，但从国际仲裁与各国国内司法实践上看，国际商事仲裁“非内国化”已被越来越广泛的认可，相比较之下，我国法律对其有限承认不能很好地与国际接轨，因此，可以在修订《仲裁法》的过程中考虑更大程度的放开对该理论的承认。

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