种相辛

摘要：忠诚协议是夫妻双方平等自愿签订的协议，体现了私法自治精神，在性质上属于法律行为，兼具关系契约和身份法律行为属性，在双方之间具有约束力。法律确认夫妻忠诚协议的效力不仅是肯定其法律行为的属性，承认夫妻之间的正当利益诉求，而且是社会性别主流化立法与司法活动的题中之意，唯有如此，妇女在“忠实义务”面前才能真正实现实质上的平等。

关键词：忠诚协议；利益诉求；法律行为；社会性别

中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0227-02

“忠诚协议”是指婚前或者婚后男女双方自愿签订的，旨在明确婚姻关系存续期间夫妻忠实义务具体内容的协议。忠诚协议一般约定有责任条款，一方违约将承担不利后果。通过分析忠诚协议的性质，笔者认为法律应承认其效力。

法律行为的具体类别包括物权行为、债权行为、身份行为等，我国大陆没有形成身份行为理论体系，婚姻法中的许多行为如结婚、收养等视同契约行为，需要有当事人的合意。但《合同法》第2条又明确规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用该法的规定。契约自罗马法以来便是得到法律承认的债的协议，合同法中的契约之债与身份法中的合意之债的区别在于财产的纯粹性，由于身份法中的债和特定主体之间基于身份而产生的权利义务密切相关，从而排斥合同法中的等价有偿原则的适用。此外，古典契约法理论构建的契约的短期性、独立性亦不符合身份协议的特征。然而关系契约理论弥补了此等不足，为身份协议的契约属性提供了突破性理论支持。

一、忠诚协议之关系契约

关系契约是美国学者麦克尼尔最先提出来的理论，其从社会视角分析契约关系，试图揭示契约存在状态的真实面目。关系契约理论是对英美法系古典契约理论的博弈，与以约因为核心并将一切形式的契约视为单发性、个别性协议的古典契约理论相比，认为契约的拘束力来自于广阔的社会关系，个人不只是单个原子的个人，个人的活动离不开社会，契约的履行是一个动态的过程，保障这种长期的契约关系的除了当事人最初的合意以外，还交织了一系列习惯、内部规则、社会性交换以及对未来的期待等。

不赞成婚姻的契约属性的学者主要考虑到古典契约理论中契约的主体为抽象的理性人，行为能力抽象平等，双方契约利益对等，而婚姻家庭关系中的协议发生于特定身份主体之间，身份本身意味着地位客观的不平等，强调义务而限制权利的部分自由行使，身份协议的履行排斥效率违约。关系契约理论将主体置于社会之中，认为人是纠合了各种社会关系的社会人，弥补了古典契约理论形式主义带来的不公正，强调实质正义，因而关系契约理论可让婚姻契约说变得更为合理。忠诚协议隶属于婚姻契约，协议中约定有财产利益和人身利益，是一个附期限的契约，随着婚姻关系消灭而自然解除，在此期间，夫妻双方的协议履行方式为消极不作为。忠诚利益并不表现为现时的等价有偿，其贯穿于整个婚姻过程，以时间为维度综合婚姻的和谐、家庭和睦、子女血缘清白、社会声誉良好等利益满足夫妻双方利益的对等。婚姻是一个长期的过程，忠诚协议不仅受到家庭成员的影响，社会环境的制衡，同时还受到所谓的第三者的冲击，体现了关系契约的社会共同体主义思想，形成契约团结，在个人利益与社会利益共同作用下实现协议内容的最合理履行。

麦克尼尔的关系契约并不放弃契约自由基本原则，核心依然为意思表示，因而引入关系契约理论解释忠诚协议肯认夫妻双方有着平等协商自由处分自己权利的地位。但其最重要意义还在于使情事变更原则正当化，对抗契约必须严守的原则。古典契约主要适用分立性规范，是计划的实施和合意的实现两个规范结合起来放大的产物，其基础在于未来百分百的实现，交易与契约成立同时、之前、之后的所有情况分离，忽略未来情势的变化，将未来映射到现在，承认未来的过程受约束于现在的事实。但人的理性是有限的，不可能预见到未来的一任风险，尤其在长期契约中，缔约当时的法律事实基础往往发生了重大变化，如果继续要求履行契约，将违背契约初衷，造成不公平的结果。关系契约理论为情势变更提供了合理支持，化解了古典契约理论的体系性矛盾。

二、忠诚协议之身份法律行为

依台湾学者的观点，身份法律行为又称身份行为，是指于亲属的身份关系发生效力之法律行为。身份行为引起身份关系的产生、变更、消灭的法律后果，身份关系变化不仅包括由一种身份变为另一种身份，还包括身份有关身份利益内容发生的变化。忠诚协议属于身份行为的一种，夫妻的身份地位不变，只增加了夫妻双方的权利义务内容。身份行为的主体人格平等，身份法承认这种抽象的平等的同时，对主体的意思自治行为进行必要的限制，身份行为内容中的常数占有较大比例，有些义务不能用约定排除法定，行为人仅得在法律规定的有限空间内实现意思自治。除此之外，身份关系还主要受到社会风俗、道德规范等的调整，违背风俗和道德的行为法律不予保护。

忠诚协议以合法的夫妻身份为基础，协议中有个人的利益也有共同的利益诉求，夫妻一方自始忠实，对方可以免受精神痛苦折磨，关于家庭，婚外性行为将危及婚姻存亡和后代健康，配偶不忠对于婚姻的打击，可与配偶死亡相比。因而忠诚协议不能率性而为，家庭的责任不能排除在外。如不能约定夫妻一方有不忠实的行为，对方得免除一任扶养义务，免除对子女的扶养义务，或者夫妻财产全部归无过错方所有等。婚姻法维护伦理秩序，保障公民的基本生存权，夫妻忠诚协议

不能剥夺过错方的基本生存条件。对子女的扶养义务也非基于婚姻关系，而是父母与子女的人类繁衍关系，是父母不可回避的责任。

三、忠诚协议之关系契约与身份行为的关系

身份行为与关系契约都体现了私法自治精神，行为人有权在法律允许的范围内处分自己的权利和利益。二者差别在于宗旨和意思自治的限度上根本不同，虽然关系契约可以合理解释忠诚协议的长期性和关系性，可以救济情事变更不利益一方，但是关系契约根本的是以追求财产利益，而婚姻生活更注重夫妻感情，情感的损伤与否是金钱难以衡量的。关系契约的订立受到的限制来自于外界的客观条件和主体自身的局限，而身份行为的限制则来自于身份主体在身份关系中的地位，这种身份地位要求身份主体承担特殊的家庭责任，国家秉着管理职能通过立法对这些责任进行了固有化、规范化，并赋予了强制执行力，当事人从事身份行为时不能任意扩大意思自治的范围。但忠诚协议的法律确认正是婚姻中的男女为争取性自主权，而向法律过于限制身份事宜进行抗争，突出强调个人意思自治的权益，因此需要联合运用关系契约理论和身份行为理论解释夫妻忠诚协议，忠诚协议其实兼具关系契约与身份行为的特性。

婚外性行为男性远远多于女性，忠诚协议体现了现代女性维护自己人格尊严和切身利益的需求，还可以让女性远离男性带来的家庭暴力，从而根本改变妻子在性关系上依从丈夫的局面，改变妻子在婚姻中的角色和地位。因此，法律确认夫妻忠诚协议的效力不仅是肯定其法律行为的属性，承认夫妻之间的正当利益诉求，而且是社会性别主流化立法与司法活动的题中之意，唯有如此，妇女在“忠实义务”面前才能真正实现实质上的平等。

[参考文献]

[1]张新宝.侵权责任法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2005.

[2]孙良国.关系契约理论导论[M].北京：科学出版社，2008.

[3]蒋月.夫妻的权利与义务[M].北京：法律出版社，2001.