段星宇

摘要：〖HJ1mm〗在我国古代，受到当时社会经济等方面因素的制约，即以惩罚性的思维立法。对此，现今西方式民法体系以及观念同我国古代社会具有着较大的差异。在本文中，将就中国古代民法的价值进行一定的研究。

关键词：传统观念；民法结构；中国古代民法；价值

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0109-02

一、引言

我国古代是否有民法，一直是行业当中经常引起争论的问题。有观点认为，具有民间习惯的乡规民约以及儒家学说正是我国民法的渊源。而另一种观点认为，我国国家正式颁布的律典当中，具有着民法相关内容，且认为古代民法并不发达。上述争论之所以存在，正是现今人们往往以西方方式对中国传统法进行划分的结果。在该种情况下，对该类问题的意义进行研究是有意义的。

二、古代民法结构界定

结构，即是一种组合排列的形式，是对世界运动状态以及存在状态进行表达的术语，也正是人们以主观视角看待客观世界的形态。古代民法结构，即是对我国古代民法体系进行描述的体系，即我国古代民法规则存在以及民法存在状态的形式。从当代民法理论可以了解到，民事法条以及民法规在法典当中存在的形式将对民法整体结构产生影响，而这也正是民法学研究当中的一项主要内容，是我们为什么对古代民法结构进行关注的目标以及重点原因。对于刑事民法来说，其即使指具有一定内容结构以及编排体例的法典，同其对应的正是实质民法，是对人身、财产关系进行调整的规范总称。除了国家正式颁布律典当中具有较多的民事规范之外，在民间习惯当中，也具有着较为广泛的民事规则生存空间。很多研究人员在同我国现有民法体系进行参照的情况下，从古代民事习惯当中对财产法同古代契约法相关制度进行了梳理，这即表明，从我国民间习惯当中对我国古代的民事规则进行寻找并非是一件很难的事情，就此来看，如一些学者所认可的那样，中国古代民法实际上是两种结构并存：一种是外在形式为律令格式的国家法领域，另一种则是以礼制、家法族规和乡俗民约等形式存在于民间自治领域。两者相比，后者具有更多的形式，但无论对于哪一种形式，都不能够将其称之为是一种预设较为完备的体系化规范，而针对我国古代民法这两种存在形式原因的探讨，也成为了“我国古代是否有民法”争论之后的热点问题。

三、民法结构体现的智慧

（一）义利观

民法同“利”间的关系十分密切，对此，在对我国古代民法智慧进行考察时，古人对“利”的理解可以说是一项重点的考察内容。儒家思想是我国古代的主要意识形态，在该种情况下，耻于言利成为了当时非常基本的道德戒律。而“义”又往往同“利”结合在一起，以此成为我国古代人生观以及意识层面的核心观念。对于义利观来说，即正是我国古人对利以及义这两者的基本看法，也是我国传统文化当中的重点内容。重义轻利、以道取利是我国古代较为普遍的义利观，在儒家思想中，其强调从头到尾都需要将宗法伦理利益方在一切物质至上，即以义制利益。

义利观的存在，对国家治理也具有重要的意义。非常明显的内容，即是在“重农抑商”国策的推行当中具有充分的体现。从秦汉之后，重农抑商即成为了一项最为基本的经济政策。在我国古代，整个国家为农业国家，农业不仅是国家发展的基础，也正是整个国家最大的“利”，对此，其也正是国家的最大“义”。重农即为国家的“重义”，商人所获得的则仅仅为个人利益，从整个国家角度而言，则是对国家的损害。同其相对，在我国古代法律当中，在重农抑商方面也具有较多的规定，在义利观影响下，法律仅仅需要对部分较为重大、同国家社会秩序有关能够对“义”的事项进行规定即可，即一直被古人视之为“细故”的关系则可以不过多的在正典当中出现。在古代“上重义则义克利，上重利则利克义”的思想下，在国家正典当中更不会提到“利”，也使得不言利成为了我国古代政府所积极提倡的制度设计原则以及思想意识，在达成民不相争利的效果后实现国家的稳定控制。而即使有百姓为了部分纠纷出现对簿公堂的情况，也并不是仅仅对民事权利进行主张，更多是为了争口气。可以说，这依然是义利观主导之下形成的诉讼行为选择，即在我国传统社会当中，权利也正是根据利益安排获得的。除此之外，义利观的存在，还对我国民事法律具有着以下方面的影响：第一，崇公抑私的法律观念；第二，忠孝为主的社会等级关系；第三，单向但利益无关系。即在积极强调“义”方面道德义务的基础上也在法律层面进行了强化与确认，在民众权利方面的追求以及人事存在一定的压制情况。对此，有研究者认为，该种义利关系正式物质利益同制度规范间的关系。而从我国整体历史发展经验可以了解到，两者间还具有着辩证的关系。首先，在以“利”为制约的情况下产生了“义”，即不能够对物质利益关系进行调整的情况在现实生活当中是无法存在的，也没有存在的意义。其次，在获得“利”的情况下，也需要能够对“义”方面的需求相符合，即如果制度规范不能够对物质利益功能进行实现，也是不可能存在的。从这里可以了解到，义利观已经成为了对我国司法实践、立法进行指导的重要观念，而这也正是我国古代民法同现有西方体系结构不能够简单类比的本质原因。该种观念的存在，也是对现今立法者的一种提醒，即在对民法典进行制定时需要能够秉承更为理性的态度，使其在民刑当中发挥出更大作用。

〖HJ0.98mm〗（二）谦抑性

在我国古代民法当中，其在发展当中还没有形成同西方类似的结构体系，即其对法功能认知方面同西方具有较大的差异。我国历代开国君主，在建国时，都需要制定一部“传世法典”，并积极追求法典的“简约”性。在高度浓缩的律典结构当中，则只能够将规制重点放置在对社会具有严重危害的犯罪当中，而社会自治方面的民事关系在其中则不会占据非常大的比重。对此，我们现今所见的仅仅为较为零散的民事法规，且在法典当中存在一定的民刑部分情况。古人认为，繁多的律法不仅不能体现出统治者治理水平的高超，反而还极易导致“法令滋彰，盗贼多有”。尤其是在民事领域，进行过多的立法，就等同于设置更多的国家干预，很有可能形成“只讲法律，只讲利益，而不讲是非”的世风，导致无所不用其极地利用法律互相争斗，同时也不利于国家统治的稳固和社会秩序的长治久安。

而除了上述治理方面的简约要求之外，古人在法的局限性方面也具有深刻的认识，凡事都有度，法律也具有一定的效益限度，同边际效益规律相符合。如果对过多的法律进行制定，则很可能因此出现过犹不及的情况，节制性的立法，不仅是我国法律谦抑性的表现，也正是我国古代的一种经营意识。对于该谦抑性来说，通常对其理解即是要求法律能够保持克制，在对法律进行应用时，需要能够将其控制在合理的范围当中，如果以法律以往的方式也能够获得好的社会治理效果，就需要能够避免以立法方式规制。这也正是我国“法律宽简适中”的要求。

但是，泛刑化的立法偏好，尤其是古代中国出现的“重刑主义”倾向同法的谦抑性似乎矛盾。而在重刑或者泛刑化的主张当中，也并不是要将所有社会关系都处于法律的范围当中，即在社会治理当中，法律并非为唯一的手段。而在我国几千年的发展中可以了解到，天理人情也一直具有着重要作用的发挥，即我国一直对以德治国的理念进行践行。且该种观念的存在，也对我国古代国家需要模仿自然的观念进行反映，如果对过多的法律进行制定，则可能会出现人为干预自然规律的情况。在该种理念下，古人对于法律更多的将其认为是一种最坏的治理选择。同时，法律自身也具有着教人为恶的特点，而作为对社会关系进行调整的重要手段，其功能也更多的惩治恶。在法律文本当中，其中所规定的内容更多的是消极一方面，即法律在对社会进行调整的同时，也是对人的一种告知，即人们还存在这么多恶的行为，且能够教诲人们如何以法律空子谋取利益。这也正是古人将民事规则融入到“礼”当中的重要初衷。

四、古代民法后的“不为与不能”

我国古代民法该种体系以及结构的存在，同我国古代“是不为也，非不能也”的处世哲理具有密切的联系，正是根据该种原则的考量，我国古代在设计民法规则时，对于不能以及不为的选择以及区分也被细化成了对传统义利观的坚守以及法律谦抑性的考虑，而这也正是对我国古代民法体系、结构进行反思获得的智慧。从现代人的角度看来，虽然我国古代并没有形成同西方标准化类似的民法体系社会、伦理以及经济等内生环境，但这也不是我国古代民法结构不能够同西方进行类比的原因。从我国古代十分发达的刑律文化中可以了解到，在当时法律水平下，如果想对一部完整、细密的民事法典进行制定，可以说是十分轻易的事，但对我国古人来说，其在立法思维方面并不仅仅将目标为结构体系的完善，更多的是根据生活秩序需要所开展的。即制法者认为，法律并非是社会当中唯一的治理工具。历史证明，在唐宋、明清时期，中西方就具有了十分频繁的交流，而在此过程中，我国的法律文化也一直是周边国家学习的对象，直到清末，我国才开始移植西方国家的法律。该种情况的存在即表明，我国古代律典的内容，能够对我国自身发展的需求进行较好的满足，单一法典的存在，已经能够满足帝国治理需求。从经验性思维方面考虑，我国古人并没有创制法律法典体系的必要。该种情况的存在，对我国古代民法体系以及思维方面的理解也产生了一定的误导情况，即认为我国古代法律体系不完善、不严密，并因此没有形成现今数量庞大的民事法律规范，事实上，原因并非为此，而是因我国古人“不能与不为”原则的基础上对民事立法所进行了的安排。

五、结语

在上文中，我们对中国古代民法的观念、结构以及价值进行了一定的研究。可以说，本文研究的重点，即是对我国古代民法结构当中体现出的观念智慧进行论事，即“不能与不为”的立法信条。在现今人们立法时，也需要能够做好该方面的遵循，不要一味追求法典的万能性，也不能够单纯追求理性主义的民法结构。如果丢失了传统观念底线，则只能让我们深陷法律的泥沼之中，通过对我国古代民法法典编撰价值的把握，更好的推进现有立法工作。

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