叶沛春++周煜�オ�

摘要：对于刑法的扩张适用，传统上都持批评态度，认为其不仅破坏了刑法明确性的要求，舍弃特殊法条的作用，也可能导致一种民意左右刑法适用，造成普遍重刑的现象存在。但是，刑法的扩张适用仍有其合理之处。研究扩张适用的积极意义，有利于对刑法外延的展开。

关键词：刑法；扩张；确定性

对于刑法的扩张适用，一般学界持批判的态度。一方面，刑法具有国家权威性，是一种严格的法律规范；另一方面，刑罚权具有严厉性特点，在刑法谦抑性的思想下。国家权威性意味刑法应该严谨科学，尽量避免一种弹性现象的存在；刑罚严厉性则要求慎刑主义，避免重刑思维的存在。正因如此，对于目前我国刑法的现状，特别是口袋罪和刑法修正案九中情绪性立法的存在，学界持有的反对态度更为强烈。

这种反对的声音有其合理之处，但是对于刑法而言如果过度强调限制刑法的扩张也不利于刑法发挥其功能。现代社会是一个风险的社会，从科学技术到社会观念的变化尤为剧烈，这导致了社会风险呈现出一种新的趋势：社会风险变得更为隐蔽、破坏性更大且影响范围扩张更为明显。刑法是法律的一部分，而法律是调整社会关系的社会规范之一；法律所具有的滞后性，由于修改上得严格性使得刑法在滞后性上表现得更为突出。为了克服刑法滞后性的特点，对于刑法的扩张适用显得更为必要。

一、 扩张适用使得刑法缓和了滞后性

造成刑法滞后性的因素很多，从立法技术的不足到社会条件的变化，从立法者自身的时代性到适用上的不确定性，这些都可能导致刑法滞后于社会要求而难以适应实际需要。滞后性是刑法难以克服的障碍，刑法毕竟不可能超越时代的局限性而超期地去判断社会的变化，从而满足未知领域的每一个需要。尽管如此，缓和滞后性对于刑法的影响仍是可行。

刑法扩张适用便是一个有效的方式。在立法时留足一定的空间，为未来可能出现的情况做出一种合理的预判，这本身是一种事前减少滞后性的方法。留足一定的空间，意味着刑法具有预判的可能，对于新事物的产生能够即时调整，从而满足社会需要。刑法的扩张适用并不是司法权的扩展，而是刑法保护的扩张。

当然，留足空间意味着刑法规范需要具备一定的弹性，使得刑法能够做出正确的判断；如果对于这些规范进行细化，类似口袋罪等理论就产生了。实际上，口袋罪的问题不是其内容的不确定性，而是适用上的不确定性。所谓的内容的不确定性，是指在立法时没有明确其外延，导致一种适用范围的扩大化。这种扩大化并非是立法者无意为之，而是有意为之的行为。这种扩大化，实际上是一种外延的扩张，通过立法时对于内容的不确定来满足社会发展中对于刑法保护扩张的需要。而适用上的不确定，则是司法者的一种模糊性。实际上，内容上的不确定性为未来立法解释和司法解释提供了可能性，但适用上的不确定性则是在一种解释的欠缺。刑法终须却确定，以达致一种稳定的状态，从而满足刑法适用的要求。适用上的不确定不能只是目前我国刑法缺陷之一，而不是刑法整体的缺陷。

理清内容上的不确定和适用上的不确定，有助于将更好的理解口袋罪。刑法不是完全的法律，既要明确刑法的态度，又要适应社会的变化，唯有通过具有弹性空间的刑法规范才能予以实现。内容上的不确定性为司法者实现刑法保护留足了空间，使得刑法能够更好的适应社会的变化；至于适用上的不确定性问题，并非立法者故意造成的结果，而是司法者所应解决的问题。

二、 能够体现民意，更具有合理性

刑法的扩张适用，具有民意的扩张性。民意是判断刑法判决合理性的一个关键，也是监督裁判者的一个标准。但凡是刑法判决，必然会有反对与不满；但是民意不是简单的一个人的不满，而是社会公众多数人的看法。如果刑法不能进行扩张适用，而是严格遵循法律规定，那么民意也无从谈起。

以孙伟铭案为例，如果严格遵守法律规定，特殊法条优于一般法条，那么孙伟铭酒后驾车撞死数人的行为仅可认定为交通肇事罪，这种量刑无疑导致量刑上的不公。在民意的关注和要求下，如果寻求一个合理的结果成为了本案的关键。因此，法院并不以交通肇事罪予以定罪量刑，而是突出“特殊法条优于一般法条”的原则，通过对以危险方法危害公共安全罪的扩张适用，从而达致量刑上的平衡。这种对于法条的扩张适应兼有违背适用特殊法条之嫌，但却满足了民意的需要；而实际上，这种扩张适用亦符合刑法构成要加的要求，在形式上义亦无不妥。如果法院忽视一种民意的存在，而严格适用刑法，实际上不利于结果的合理性。

民意是刑法合理性的关键，但民意的基础则是社会。组成社会的要素很多，从科学技术到思维观念，主观要素和客观要素的变迁都可能导致民意的变化。刑法是成文的法律规范，严格恪守成文法的文理显然不能够满足社会发展的需要。适当的扩张刑法规范的适用范围，不仅是尊重民意的关键，也是实现合理性的必然选择。

因此，刑法的扩张适用并非一无是处，而是一种未来刑法发展的趋势。滞后性的存在和民意的变动，都是社会因素产生的结果。传统上对于刑法的扩张抱有一种敌视的态度，这可能与严格的罪刑法定原则思维有关；但是在刑法变动日益频繁的今天，”刑法活性化”已然从立法走向了适用。如果仍然严格适用刑法，忽视合理性问题，显然不能满足社会的需要。所以，刑法的扩张适用对于未来刑法的发展仍然具有重要意义。

三、 适应现代社会的需要

现代社会是一个风险社会，社会需求总是在不断地变化之中。在社会学中，存有风险社会的理论；该理论认为，现代社会相较之过往的社会情况，其突出现代风险的特征。这种现代风险，不仅更为隐蔽，难以预测，而且破坏力更为强劲，持续时间也更为长久。风险社会的存在，使得公众面对传统风险和现代风险的态度有所不一致。例如，对于交通肇事的关注力度显然比恐怖活动犯罪的力度较为轻微，但实际上交通肇事所造成的损害则更大于恐怖活动犯罪。

风险社会的现实状况，使得社会发展的多样性更为复杂：一方面，随着科学技术的发展，新领域新事物不断涌现，这不仅可能导致新的法益出现，也可能导致原有法益的延伸；另一方面，社会观念的变化，使得对原有认识也不断加深，这可能导致立法者的观点与现在的观点相互冲突。总而言之，刑法保护范围相较之立法时的状态，不断发生着变化。但由于其对稳定性的一种追求，刑法又不能朝令夕改。频繁变动的刑法不仅速率上跟不上社会发展的速率，这种不稳定性也使得刑法丧失应有的功能。

为此，刑法必然要重视社会变化。为了保护基本法益，维护一个统治秩序的稳定，刑法理应与社会发展相互衔接。在保障刑法稳定性的同时，只能在原有的基础上对刑法做出扩张性的保护。一方面，刑法是成文的法典，是由语言文字所构成，这就使得刑法解释能够做出一些适合现代社会发展需要的新理解；另一方面，在立法时也可以让刑法更具有弹性，例如通过对情节的简单描述以概括方式予以阐述，这样也可以为未来扩张性适用提供一定的基础。

应该之处，扩张性适用不是滥权的开始，在罪刑法定原则的制约下，刑法的扩张性适用也受到一定制约。或是通过文法上的制约，例如总不可能将“飞机”囊括“汽车”的概念范畴；或是通过程序上的制约，例如确立立法解释的地位和方式，来使得解释体系更为科学合理。但扩张性适用本身就是刑法未来的发展方向，这也是社会需求的一个表现。

[参考文献]

[1]张明楷.刑法学[M]法律出版社.2012，207-208.

[2]刘宪权.刑法立法应力戒情绪——以《刑法修正案（九）》为视角》[J].法学评论，2016，（1），87-88.

[3]徐光华.公众舆论与以危险方法危害公共安全罪的扩张适用[J].法学家，2014，（5），111-112.

（作者单位：华东交通大学，江西 南昌 330013）