杨明锋

【案情简介】

2014年12月26日10时许，被害人周某某在福建莆田农村商业银行股份有限公司塘头分理处使用自动存取款机（ATM机）存款时，将4900元现金放入机内未操作完毕便自行离开。而后，犯罪嫌疑人李某某某在该ATM机处操作时，发现ATM机存款卡槽自动打开，内有4900元现金，遂将该笔现金取出后迳行离开。

【分歧意见】

关于本案犯罪嫌疑人李某某的行为定性存在如下争议：

第一种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为构成盗窃罪。理由是，本案中被害人周某某将4900元现金放入银行ATM机存款槽内，未及时按“确认”键，致使4900元现金未及时存进ATM机内，同时被害人自行离开，无论从时间上还是从空间上看，该财物已经脱离被害人的控制范围。但由于ATM机房系特定的封闭性的场所，从被害人丧失占有的时刻起，该4900元现金事实上转为银行占有。故犯罪嫌疑人李某某将处于银行占有的4900元现金窃为己有，符合盗窃罪的构成要件。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为是侵占他人遗忘物的行为，但因未达到立案标准，故不构成犯罪。理由是：本案中的4900元现金系被害人遗忘在ATM机内，已脱离被害人占有控制范围，系遗忘物，同时ATM机存款槽自动打开，由于被害人与银行的存款业务并未实际操作完成，二者之间的合同关系尚未实际建立，此时银行对该笔财物也不具备占有。

第三种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为仅构成民事不当得利，不构成刑事犯罪。理由是，刑法应具有谦抑性，并不是所有的违法行为都应纳入刑法规制的范围，民事领域的违法行为自然由民事法律关系调整和规范，本案中犯罪嫌疑人李某某的行为即为如此。依据《民法通则》第92条，所谓不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。①犯罪嫌疑人李某某取得的4900元明显属于没有合法依据的不当得利，应当予以返还，其行为没有刑事犯罪具有的严重的社会危害性和应受刑罚处罚的必要性。

【法理评析】

笔者同意第二种观点，即犯罪嫌疑人李某某的行为构成侵占，但因未达到立案标准，故不构成侵占罪。

第一，盗窃罪与侵占罪的区分。根据刑法理论通说，盗窃罪的本质在于将他人占有的财物采用秘密的手段窃为己有或由第三方占有。即盗窃是改变原有占有关系而试图重新设定新的占有行为，故盗窃罪的成立逻辑是，利用窃取方法破坏原来的占有关系确立新的占有关系。②其行为类型包含三个特点，一是必须有破坏他人对财物占有的行为，二是行为人据此建立起自己或第三方对财物的占有，三是占有转移的过程相对于财物原本的占有者而言是秘密的。而侵占罪的成立，是将代为保管物、他人遗忘物或埋藏物占为己有且拒不退还或拒不交出的行为。代为保管物的侵占是基于委托关系而产生，即侵占由他人所有而行为人占有的财物，其实质是将行为人业已合法占有的财物擅自变为自己非法所有；他人遗忘物或埋藏物的侵占系占有脱离物类型的侵占。但无论是代为保管物的侵占还是占有脱离物的侵占，都有一个共同特点，即未破坏原占有关系，不转移占有。因此，盗窃罪与侵占罪区分的关键在于判断财物系由谁占有，是否脱离占有。故对本案犯罪嫌疑人李某某的行为应如何评价关键问题在于如何界定本案涉案财物的占有关系。

第二，被害人周某某对4900元现金已失去占有。刑法意义上财产的占有，是指对财产的实际控制和支配，具有一定的规范性特征。德国学者威尔泽尔认为，占有有三个要素：物理要素即事实上的支配，社会要素即应根据社会生活的原则判断事实的支配以及精神要素即占有的意思。前两种要素被称为客观要素，后一种要素被称为主观要素。③从占有的两种客观要素看，占有不仅包括物理范围内的实际支配和控制，还包括根据社会生活原则、观念可以推定的支配状态。前者表现为物主对随身携带的财物甚至物主亲自在场监控的财物的占有，如陌生人以借打手机为名将手机拿走或者以到试衣间试衣服为名将衣服偷偷拿走的场合，由于手机或者衣服一直在物主的视力范围之内，明确在其监控之下，此时财物的占有仍属于物主，自家住宅、车内或办公场所等自己能够支配的领域内的财物，即使物主不在场或者忘记财物的具体位置，由于上述场所具有强烈的排他性，也仍属于物主占有。后者如放在火车行李架上的物品，即使物主因上厕所短暂离开也属于物主占有，房屋倒塌时财物即使显露在外仍属于物主占有，旅客遗忘在旅馆房间的财物转归旅馆管理人占有。从占有的主观要素来看，占有需要占有人意识到财物处于自己的占有之下，但是这种占有意思只需抽象的、概括的意思，如火车上睡着的乘客对于自己放在行李架上的财物或者昏倒在大街上的路人对于散落在身旁的财物，均没有明确的控制意思和能力，但此时只要其未明确表示放弃该物，就不能否定其占有意思。因此，在分析占有关系时必须结合主客观要素两方面加以综合考虑。根据民法原理和交易习惯，银行设置ATM机是向储户发出订立储蓄合同的要约。一旦储户在ATM机上完成操作，即视为作出承诺，双方之间即建立起储蓄合同关系，与此同时，款项的占有即基于双方合同法律关系的建立而发生移转。具体结合本案，被害人周某某在ATM机上办理存款业务，其主观上欲将对4900元现金的占有转移给银行。尽管其已将4900元现金投入ATM机且已完成清点，但是由于疏忽大意，忘记点击存款交易“确认”按键，误以为操作已经完成便自行离开。对周某某而言，其实质上并未作出有效承诺，导致在其与银行之间并未形成事实上的合同关系，款项也未依合同关系完全转移占有至银行。同时，当周某某离开ATM机的时刻起，其主观上已经放弃了对该财物的占有，客观上也远离了该财物所在范围。故无论从事实层面分析，还是考虑社会一般观念，周某某均已失去对4900元现金的实际控制和支配，即丧失了对该款项的占有。

第三，银行并未因“占有转移”而取得财物的占有权。首先，从银行ATM机的空间法律属性来看。他人遗忘物在一定空间内可以转归第三人占有，通说认为，只有特定场所的管理人支配或者控制他人遗忘物的，方成立新的占有管理支配关系。④此时需区分公共空间与非公共空间。在空间内遗忘物受双重控制，第一控制人是财物所有人，第二控制人是特定场所相关人员（如保安人员、管理人员等）。一般而言，如果是非公共空间内，第二控制人对遗忘物的控制只需要概括的、抽象的支配意思，如人们遗忘在他人住宅、旅馆房间等封闭性、排他性较强的场所的财物，只要该场所管理人员没有明确表示放弃，他人遗忘物就当然转归场所的主人占有。然而，如果在公共空间内，要实现占有转移的前提是第二控制人对遗忘物有明确的支配或控制意思，因为在公共空间内，像商店、车站、银行等场所，由于这些场所人员流动性强，管理人员对遗忘物控制力极弱，只有当场所管理人员具有占有意识并实际控制财物时才能取得占有。⑤具体到本案中，银行ATM机所处空间是一个开放自由的场所，24小时对公众开放，空间人员流动性相当大，也没有场所的相关人员对其明确管理控制，其具有公共空间的法律属性。银行是通过装有交易指令以及交易程序的ATM机来表达其意思。当现金放在银行设置的ATM机卡槽内时，意味着银行采取了某种措施对其加以管理，这种管理状态意味着银行对该财物具有明确的占有意思，并实际控制该财物。而银行ATM机因其内置的程序导致存款槽口打开，将尚未吞入的4900元现金显露出来，此时银行对该财物缺乏明确的控制意识，且客观上在不特定人群自由进出的情况下其没有有效的管理措施，从而导致银行失去占有。

其次，从ATM机机器占有和人占有的差别来看。凭借机器占有和由人直接占有存在差别，凭借机器占有只能是“有形占有”，因为ATM机等机器缺乏灵活应变性，其只能根据固有的内置程序对财物进行占有、控制，遇突发状况时不能及时做出反映、调整，故银行对财物的占有仅限于财物在ATM机内部时。而由人直接占有则会出现“无形占有”的情况。因为人具有极强的应变性和意识能动性，即使财物偶然脱离人身体的控制范围，也并不表示占有的脱离，因此，占有总得有某种主客观的凭借，当ATM机存款槽口打开时，银行已经没有占有的技术和物理条件了。⑥

最后，从银行的风险承担来看，银行对他人在ATM机场所内实施犯罪的风险预见能力与控制能力是有限的，不能主观地认为银行是强者，客户是弱者而肆意扩大银行的责任，银行对犯罪风险的承担应考虑其是否具有合理的预见能力及控制能力。银行对ATM机场所的管理仅有监控设备，无法与办公场所的安全系数相比，银行对ATM机场所的可控性很低，若机械地将在ATM机场所内的非法取财行为都认为是对银行保管的财物的侵犯，无疑加重了银行对风险的承担，显然也是不合理的。故本案中ATM机卡槽内的4900元现金既不处于被害人的占有控制下，也未转移至银行占有。

第四，李某某取得财物的行为不符合盗窃罪的犯罪构成，应认定为侵占遗忘物。从盗窃罪的犯罪构成来看，盗窃罪的成立不仅需要主观上有非法占有的故意，客观上造成了财产法益的损害，还需要有秘密窃取他人财物的实行行为。本案中，能够成为实行行为的举动包括两个方面，一是犯罪嫌疑人李某某在ATM机存款槽打开后将财物取出的积极行为，二是犯罪嫌疑人李某某事后拒不返还的消极行为。显然后者只能成为侵占罪的评价内容，而对于前者，该行为与财产损害的结果有直接的因果关系，且此时犯罪嫌疑人李某某主观上有据为己有的故意，该行为可评价为其涉嫌犯罪的实行行为。根据前文所述，犯罪嫌疑人李某某实施该行为时，被害人周某某丧失了对财物的占有，且占有权也并非转移至银行，银行此时也无义务加以管理，此时的财物属于“失控”状态，犯罪嫌疑人李某某的实行行为并未破坏财物原有占有关系，不符合盗窃罪所要求的“必须有破坏他人对财物的占有的客观行为”，因此，犯罪嫌疑人李某某的行为不符合盗窃罪客观行为的特征，不构成盗窃罪。而此时财物的“失控”状态属于侵占对象中的占有脱离的遗忘物。遗忘物，按照字面意思理解，即财物权利人因一时不慎而将财物忘记在某处，使得财物脱离自己的占有、控制。规范而言，即“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然由行为人占有或占有人不明的财物。”⑦据此，认定遗忘物应具备几个条件，财物处于占有脱离状态，占有脱离状态不是行为人的违法行为导致，也并非占有者的本意。本案中，涉案财物系非基于被害人周某某本意而脱离了其占有、控制范围，银行也缺乏实际性支配使得财物处于占有脱离的状态，系遗忘物，犯罪嫌疑人取财行为属侵占他人遗忘物的范畴，其行为涉嫌侵占罪。

第五，李某某的行为不属于民法意义上的不当得利。调整和处理财产关系是民事法律关系的重要内容，刑法仅将部分具有严重社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚的侵犯财产的行为纳入财产犯罪规制。但这些行为并不因被刑法禁止而不再成为民事违法行为，可以说，财产性犯罪具备双重性质，一方面触犯刑法，另一方面也违反了民法。基于同样的道理，民法上的不当得利行为，可能也构成刑法上的侵占罪等罪名。因此，不能以某行为构成民事不当得利为由而否定其构成侵占罪的可能性。另外，侵占罪与不当得利存在明显区别。从主观故意而言，不当得利者在取得不当利益之前，对财物一般没有明显的故意，而侵占者则是在明知财物非自己所有的前提下将财物据为己有，其主观意图较为明显；从客观行为而言，不当得利者并没有为获财而采取积极的行为，其在行为上没有非法性，相反，得到财物时处于一种被动状态，而侵占行为人是采取了积极的非法占有的行为将代为保管物、遗忘物或埋藏物据为己有。具体到本案中，犯罪嫌疑人李某某在明知存款槽内的4900元现金非自己所有的情况下，仍采取积极的行为将该财物据为己有，其行为已符合侵占的行为特征。

综上，犯罪嫌疑人李某某的行为涉嫌侵占他人财物，但由于未达到侵占罪的构罪数额标准，故不构成犯罪，应当依据《刑事诉讼法》第十五条之规定，不追究其刑事责任。

[注释]

①王利明等：《民法学》（第二版），法律出版社2008年版，第464页。

②周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第113页。

③童伟华：《论日本刑法中的占有》，载《太平洋学报》2007年第1期。

④倪时颖等：《非法占有特定场所遗忘物的行为定性》，载《中国检察官》2012年第11期。

⑤沈志民：《论刑法上的占有及其认定》，载《当代法学》2010年第3期。

⑥高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载《中外法学》2008年第3期。

⑦ 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第四版，第904页。

（作者单位：福建省莆田市涵江区人民检察院，福建 莆田 351100）