文/迟秀明

网络法发展的价值取向

文/迟秀明

导 读

互联网在给人们带来便捷的同时，也暴露了一系列问题，网络空间急需进行综合治理。在依法治国的时代背景下，网络社会的法治化建设是法律发展所要面临的新的挑战。本文从我国网络法的现状及价值取向等方面分析探讨网络法的构建。

网络法的兴起缘由

互联网为我们开阔了不是空间的空间，使之成为了不受时间、空间限制的“虚拟空间（cyberspace）”。通过互联网络，我们的生活现代化大大加速。根据中国互联网中心统计，截至2016年6月，中国网民数量已经达到7.10亿人。人类社会已经进入网络化时代，互联网的快速发展推动了整个社会的积极进步，网络用户享受到了和谐网络秩序所提供的便捷服务，但与此同时，网络所暴露的问题不容忽视。网络空间的无序现象如垃圾信息、网络色情、网络暴力、网络攻击等急需进行综合治理。我们遇到了诸如“流氓软件”“人肉搜索”等一系列问题，它们是与网络主流发展有所变异形成的支流，这就是“网络变异”。王中在《网络变异——网络法的困境与发展》一文中提到了网络变异而不是网络异化这样一个词，主要是因为“异化”一词是具有特定哲学和社会含义的专用词汇，“网络异化”意即人控制网络发展成为人被网络控制。

相比于现实社会，网络社会有着更加复杂的情况。不受约束的、来源于匿名性的互动关系意味着网络社会似乎是不可被规制的。社会角色、社会地位等带有国家、商业色彩的社会性特征被抵制在网络社会之外，虚拟的、可随心所欲重构的角色、地位，或者统归为“身份”，成为每一个网络社会居民的标签。无处安放的归属感，数字化的信息与精神交流，使得网络社会有着更高的自由主义倾向，甚至在很多人看来，互联网就是“自由主义者的乐园”。但是，一如“乌托邦式的田园牧歌”永远不会出现，互联网想要成为消费社会、风险社会中的“桃花源”，逐渐渗透在数字中的商业利益、国家权力首先就不会答应。而真正能够给予网络自由主义沉重打击的，其实来源于它本身——互联网技术的发展。

互联网究其本质是一个跨地域交流与信息共享的公共平台，与传统的公共论坛截然不同的并不是它的性质和指涉，而是它作为互联网而特有的匿名性、虚拟性和跨越性。虚拟社区（Virtual Community）的概念虽然在1993年便已经由Rheingold提出，但是，直到进入21世纪，它才真正成长为互联网中的核心平台。随着科技的日益完善，原本投入在网站建设与维护上的大量精力，转而成为精心设计网站内容，进而使客户满意的努力。按照学术界普遍的观点，如果说此前的互联网运作模式是以技术为主导，网站雇员为核心的内容生成模式，或者称为Web1.0模式，那么21世纪初期的以内容为主导，以客户为核心的模式则是Web2.0新模式。Web2.0模式的形成使得虚拟社区之中的参与者共同营建这样的一个社区——网站内容的维护，而社会化媒体、即时通讯、大规模协作、地理信息服务的出现制造出了一个纷繁复杂的网络世界，且这个世界与所谓的“现实世界”开始相互交融，虚拟与现实之间的区隔变得日益淡化。Web3.0的转变，标志着互联网成为更加日常的虚拟生活中的必备品。社交网络的普及，将BBS、交流平台等老化的产物淘汰，物联网、云时代、“大数据”的兴起，电脑与电脑之间搭建的互联平台成为网络与网络之间的超联接时代——超平台、超应用的时代。如果说，Web2.0时代还是虚拟与真实世界区隔逐渐淡化的过程，那么Web3.0时代，就是线上线下区隔彻底消失，线上与线下高度一致的模式——建立一种从二元对立到多位一体的社会互动体系。

《国家网络空间安全战略》明确，当前和今后一个时期国家网络空间安全工作的战略任务是坚定捍卫网络空间主权、坚决维护国家安全、保护关键信息基础设施、加强网络文化建设、打击网络恐怖和违法犯罪、完善网络治理体系、夯实网络安全基础、提升网络空间防护能力、强化网络空间国际合作等9个方面。

网络自由主义得以“超然物外”的岁月离不开隔绝政府与市场的围栏：简单的讨论组，匿名对话的虚拟社区，这是上个世纪互联网初兴时的代名词。然而，互联网技术的发展，一来使得网络社会与现实社会不断融合，甚至成为现实社会的缩影——值得注意的是网络社会自己打破边界，与现实的市场、政治、文化融为一体；二来越发庞大的网络社会参与者，成为与国家公民同等重要、同等庞大的“社会”群体，市场和政府显然不会忽略这样的，具有潜在利益和风险的群体。

在这样的背景下，市场自发形成的网络行业规范，以及行使更高宰制权力的政府制定的网络法也就呼之欲出。网络行业规范与社会各行各业的规范并无太大差异，对于道德伦理的强调呼唤着从业人员的共鸣，政府制定的网络法，俨然也必得视网络社会、网民群体为同现实社会、现实公民群体同样的权利义务单元，在诸多条款上类同现实法。当然，网络的特性，使得在对于商业利益、国家利益的潜在风险议题上，形成市场与国家的共谋，在网络法中得到非常鲜明的体现。

如果我们将网络的盛行视为历史进程的必然，那么网络法就是历史进程的必备品；或者从供需角度来看，上层建筑必得服务于国本——在现代社会，无非就是市场经济的发展，那么共谋的网络法又是既得利益者需求满足的柱石。

我国网络法发展现状

2016年12月27日，经中央网络安全和信息化领导小组批准，国家互联网信息办公室发布《国家网络空间安全战略》。这是指导我国网络空间安全工作的纲领性文件，也是中央发出的建设网络强国的动员令，更是向国际社会发出的关于中国网络空间安全的宣言书，宣示了我国关于网络空间发展和网络空间安全的重大主张和立场。《国家网络空间安全战略》强调，坚持依法、公开、透明管网治网，切实做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。健全网络安全法律法规体系，制定出台网络安全法、未成年人网络保护条例等法律法规，明确社会各方面的责任和义务，明确网络安全管理要求。加快对现行法律的修订和解释，使之适用于网络空间。

在建设法治国家的时代背景下，积极推动网络社会的法治化建设，构建和谐的网络秩序问题给法学和法律的发展带来前所未有的挑战。现实社会的法律在网络空间遇到诸多新问题：“数字化生存”已经给传统法学理论和法律实践提出了难题，如法律管辖、责任认定、权利义务的分配等，这本在现实社会根本不成其为一个问题，却在网络空间陷于一种困境。为此，很多国家和地区都开始着手开展网络法的建立和普及工作。

当前我国网络相关的规制体系尚不完备，部门规章是当前网络规制的主要依据，而部门规章只能对网络信息空间的某一个领域或方面作出规定，且立法层级低，在实践上往往重管理、轻权力，进而在整个网络空间治理体系中形成条条块块的分散式状态，网络法律体系化不强。另外，部门规章等规制文件常常是针对临时出现的问题或漏洞而作出的制度性修补，规章制定者扮演的是修补匠的角色。

以互联网隐私法为例，我国在这方面制定的各项法律多有雷同。《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条规定“不得在网络上散发恶意信息，冒用他人名义发出信息，侵犯他人隐私。”《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”《互联网电子公告服务管理办法》第12条规定“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意不得向他人泄露，但法律另有规定的除外。”

目前我国关于互联网的法律体系的系统性和协调性都较差，立法缺乏针对性。一方面，由于缺少综合性基本法作为指导，无法形成具有适用性、统一性和前瞻性的法律体系。另一方面，没有基本法指导，导致政府职能部门的单行法律之间相互冲突，或是同上位法律规范和法律原则之间难以相互协调。网络安全的立法侧重于事后纠正处罚，即倾向于针对已发生的问题临时决定制定规章。关于互联网的很多具体规范都散落在不同层级、方面的规章之中，且没有针对某一具体领域进行信息安全等方面的立法。这实际是由于系统性的缺乏导致的，由于没有明确清晰的体系指导，以致出现了立法资源的重复浪费和相关领域的立法空白并存的尴尬局面。

网络法的价值取向

现实法和网络法同样重要的就是结构性的价值系统。既然现实法，譬如美国宪法以及权利法案最初的逻辑在于限制政府权力运行的架构，双重约束的存在，即区分不同权力的运行机理，实现自我设限机制，以及对于禁止性政府不作义务的设定，将政府权力从一些概括性的自由领域中全面排除。那么，网络社会中应嵌入何种约束？哪些“制约与平衡”得以可能，如何分配权力，如何确保网络空间的规制者或者是政府的权力不至于过大而限制网络空间的自由？

自由与控制的纠结始终存在。最初纯粹自由的网络空间源于还比较狭隘的交流沟通，随着商业机制代替了纯粹的研发活动，附载在技术变革上的控制意识苏醒，商业机制成为控制与规训网络的最佳手段。它推动着网络社会向现实社会全面渗透，同时对网络空间自由理念的规训也密布其中。

在客观情况中，国家治理在网络空间中是不可避免的现实，一方面是由于网络生活中存在的问题，在网络空间中基本能够找到对应映射，并且一些新生问题甚至比现实空间中更为严重，因此客观上需要一定的规制；另一方面，即使是赋予网络空间绝对的自由，这种自由也往往需要相关立法来进行维护，这种维护无疑也是一种规制，“无法回避的事实是无论是自由共享、开放获取、网络中立及网络治理都离不开网络法律的基础构建”。

网络法建构的思路，不应当是纯粹的政府法律（现实法）向网络法的转型，而是需要一种基准的存在，需要一种对网络空间技术发展和虚拟社会生活的重新审查，建立在对技术进步所必需的制度支撑和制度反弹的二元纠结的细致考虑的基础上。

网络法律体系走向完善之后，可以预见，对于网络空间中的参与主体的信息权力归属将会进一步明确化。网络空间规制的一个重要内容，即是明确网络空间参与者各方的信息权利，并在保护各方应有的信息权利的基础上进行规制活动。这里尤其要强调的是公民的网络信息权利归属问题，它既涉及到公民在网络空间中的信息获取权利，也涉及到公民的个人信息权利等多重问题，自由有序的网络空间环境，必然是建构在符合一般价值观的公民权利得到充分尊重的基础上。我们寄希望于网络法律的进一步完善，为公民信息权利，以及其他网络参与者主体权力的保护提供支持。

(作者系中国行为法学会办公室主任）