周健华 徐 恒

西藏大学政法学院，西藏 拉萨 850000



对《合同法》第403条规定制度若干问题之思考

周健华 徐 恒

西藏大学政法学院，西藏 拉萨 850000

《合同法》第403条之规定系对英美法系、大陆法系和相关国际条约进行借鉴之产物，但由于参考相关制度时未对同一法律文本的内在一致性进行充分考虑，导致该条所规定的法律制度无法与行纪合同进行有效和有意义的区分。因而应对该条在《合同法》中的位置进行反思，重构《合同法》的间接代理制度。此外，对该条规定中的其他不合理之处亦应予以关注。

间接代理；委托；行纪

《中华人民共和国合同法》在制定时吸收两大法系及相关国际公约立法之规定，在制度设计上力臻博采众长，但对若干制度的既有立法例进行借鉴时没有结合其自身的法律体系和历史背景加以慎重考量，致使相关制度设计体系性与内部一致性有所欠缺，《合同法》第403条即为此种情况之一例。该条所规定之制度的性质与其所属章节“委托合同”之制度初衷有所抵牾，且对委托人与第三人权利义务的平衡在适用中将遭遇阻碍。以下笔者将对该条存在的问题进行浅析，以求对我国代理制度的完善有所助益。

一、从比较法角度看《合同法》第403条规定之制度类型

该条对第三人在订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系的情况进行了制度设计，其与英美法系“不公开本人身份的代理”和大陆法系“间接代理”制度既有联系又相区别，对二者进行了糅合，但借鉴的碎片化使得本条规定之制度类型不明。

(一)该条之规定与大陆法系“间接代理”之比较

大陆法系国家将代理分为直接代理与间接代理。“关于代理的法律效果，大陆法系一般采取名义标准，即：以谁的名义与第三人订立合同，就由谁去享受权利、承担义务。”①“此种代理人行为的法律效果先由代理人自己承担，而后，通过另一个合同转移给被代理人。”②可以看出，在间接代理中，被代理人与代理人之间的内部委托代理关系和代理人与第三人之间的外部关系界限分明，二者分别恪守合同的相对性原则，这并非通常意义上被代理人授权代理人为代理行为，而行为的法律效果直接归于被代理人的代理制度。因而可以说，间接代理并非真正意义上的代理”，“间接代理是英美法系学者对大陆法系中行纪制度的一种文字表述，大陆法系一般不认为间接代理是一种代理”③。

《德国商法典》在第一编规定了代理商为商业辅助人，而在第四编“行纪营业”第383条，“行纪人；行纪合同”中规定“(1)行纪人是指以他人(委托人)的计算而用自己的名义承担商品或有价证券的买受或出卖并以此为常业的人。”德国商法对行纪的范围限定很窄，规定明确，直接代理与间接代理(即行纪)之区别泾渭分明。

而反观《合同法》403条第一款之规定，在受托人因第三人的原因不能履行合同义务而向委托人披露第三人时，委托人始得“可以”行使受托人对第三人的权利。这说明在本条的规定下，委托人不能向第三人主张权利是原则，而在受托人因第三人原因违约的情况下委托人才“例外”地获得向第三人直接主张权利的资格，这显然与通常意义上代理制度不符，而更贴近大陆法系国家的行纪合同。对本条第二款加以分析亦可得到相同结论。

(二)该条规定与英美法系“不公开本人身份的代理”之比较

英美法系注重代理最终法律效果的归属而不注重代理的形式，因而“代理”可以指代一切受他人之托而为行为的人，包括经济人、居间人。④以代理人的责任承担方式或者被代理人身份的公开状况为划分标准，将代理划分为如下三种类型：显名代理(公开被代理人姓名的代理)；隐名代理(第三人与代理人缔结法律关系时知道存在被代理人，但不知道被代理人姓名的代理关系)以及不公开被代理人身份的代理(指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系)。⑤美国《代理法重述(第二版)》第322条对不公开被代理人身份的代理做出了明确规定，其首先明确了代理人是(与第三人)合同一方当事人，其次规定了第三人的选择权和被代理人的介入权。《合同法》第403条规制的范围显然与不公开被代理人身份的代理相一致，其亦规定了第三人的选择权和被代理人介入权。、

二、从《合同法》体系分析该条的制度类型

通过以上分析可以看出，《合同法》第403条是杂糅大陆法系间接代理制度与英美法系不公开被代理人身份代理制度的产物，其立法原意是博取众家之长，但立法效果却是使得该制度因制度机制与其所属章节“委托合同”略显脱节而与后一章“行纪合同”关联颇多而事实上模糊了特定领域内委托与行纪之界限。

(一)法规概念之竞合

《合同法》第396条对委托合同下了定义，即“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。第414条对行纪合同的定义则是“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”。单从两个法条的文义解释而言，委托合同的外延完全涵盖了行纪合同，因为委托人完全可以与受托人约定由受托人处理委托人之事务。但由于二者均规定在《合同法》分则项下的典型合同中，因而二者在法律上必定不是包含与被包含的关系，而是并列关系。因而对于整个委托合同范围的解释就要采取体系解释的方法，在其文义中排除行纪合同所涵盖的范围。

但第403条第一款即明确规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时”，其已经将本条使用的范围明确限定于受托人为“与第三人订立合同”的民事法律行为，依上述分析排除受托人以自己的名义为委托人从事贸易活动的情况，则仅在受托人与第三人订立的合同不涉及贸易活动的情况下该社会关系才会落入第第百零三条的调整范围。然而结合前述分析，本条适用中必要排除“行纪”存在之可能，因而第一，其将外贸行纪纳入的目的不可能实现，该条在实践中运用的范围亦会畸窄，不能满足立法原意之需求。第二，实践中对403条之适用必须经过对《合同法》第22章行纪合同是否适用的考察，二者在文义上部分的混同又使得这一判断的难度大大提升。

(二)制度类型之龃龉

《合同法》第二十一章“委托合同”开篇第一条即规定了委托合同系规范委托人与受托人之间权利义务关系的合同，至于委托人与第三人之间的权利义务关系应不在其关注范围之列。综观全章，除第402条和403条涉及委托人与第三人之间权利义务关系的规定之外，没有其他法条涉及第三人与委托人之间权利义务关系问题。且第402条规定第三人在订立合同之时只要知道委托人与受托人之间委托代理关系的，则合同原则上直接约束委托人与第三人。这说明本章委托合同的立法原则应是在法律效果上直接约束委托人与第三人，只有在例外情况(即第402条规定的“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”)下受托人在委托人为第三人所知时合同才会约束受托人和第三人。

而在403条所规定的情形下，委托人与受托人之间的委托代理关系对外是严密隐藏的，对第三人而言并不存在一般意义上委托的“三方关系”，其只会认为与其缔约的仅为受托人一人。因而为了维护合同的相对性原则和第三人的信赖利益，本条制度设计中在对外关系上以合同约束受托人与第三人为原则，以委托人介入为例外，这与本章基本制度机制截然相反，而与后一章恪守合同相对性原则的“行纪合同”则具有内在一致性。

[ 注 释 ]

①徐海燕.从两大法系间接代理制度融合的趋势谈我国代理立法的完善[A].国际商法论丛(第5卷)[C].北京：法律出版社，2003：428.

②吴清旺.代理法范式比较研究——在两大法系融合的语境下，重构代理制度的新视角[J].甘肃社会科学，2004(2)：156.

③徐海燕.民法总论比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004，10：362.

④尹田.民事代理之显名主义及其发展[J].清华法学，2010(4)：19.

⑤周瑞丽.谈间接代理制度及其完善[J].当代法学论坛，2007：69.

D

A

2095-4379-(2017)17-0205-02

周健华(1990-)，女，重庆人，西藏大学政法学院，助教；徐恒(1989-)，男，山东济宁人，西藏大学政法学院，讲师。