詹启智 曹娇阳

河南财经政法大学民商经济法学院，河南 郑州 450046



网络著作权侵权问题探究

詹启智 曹娇阳

河南财经政法大学民商经济法学院，河南 郑州 450046

网络著作权侵权根据侵权的主体不同，可以分为单纯内容信息服务提供者，单纯技术服务提供者与兼采内容与技术综合运营的服务提供者。前者和网络用户构成了直接侵权的主体部分，间接侵权则包含了教唆、帮助侵权等。我国引进美国的“避风港制度”(即“通知-删除规则”)存在水土不服情况，逐渐变成了侵权者的保护伞。如何使“避风港”回归立法本意，平衡网络服务提供者与网络用户的利益是一个重要问题。对于大量的间接侵权，它适用以过错责任为主，过错推定规则为辅的归责原则，主要通过“应知”“明知”来判断，实现利益平衡。

网络著作权；侵权责任；“避风港”制度；知道与应知

一、网络著作权与网络著作权侵权

(一)网络著作权的内涵及涉及主体

自20世纪90年代末期开始，随着科技创新与网络技术快速发展，作品的传播方式也出现了一种新方式，即通过网络这一媒介进行作品的传播，法律中称为信息网络传播权(也即网络著作权)。

概括《著作权法》第十条和《信息网络传播权保护条例》第26条第一款的规定，信息网络传播权即以有线或者无线方式向公众提供作品(包括表演、录音录像制品，本文统称为作品)，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。由此可知，网络著作权涉及到的主体主要是著作权人、获取作品的公众(即上网用户)和提供作品者(包括提供接线、搜索、链接、存储等技术服务的提供者、提供作品内容的内容服务提供者等)。

(二)网络著作权侵权的内涵及涉及主体

网络著作权侵权是指未经权利人许可未支付报酬且不符合法律特别规定，通过使用网络技术或直接在网络媒介上使用他人所享有著作权作品的行为。网络著作权侵权与传统侵权相比，除侵权的实施地点或实施手段不同外，并无本质区别，都是故意或过失侵犯他人合法权益的行为。

实施网络侵权行为的主体主要为提供网络服务者与作品上传者，即互联网服务提供者与网络用户。而网络服务提供者究竟包含哪些内容，至今学界仍无定论，究其根源是自2000年最初提出此概念时，立法者并没有明确界定其内涵。

通观网络著作权的相关法律法规及学术著作，其中都或繁或简的规定或提出了网络服务商(也称“网络服务提供者”、“因特网服务提供商”)的相关分类，但因出发的角度不同故而规定或提出的内容也不尽相同。学术界和司法实务界对网络服务提供者大致有下列分类：

一是2000年颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释，已废止)中仅仅规定了网络内容服务提供商，将其纳入网络服务提供者大概念之中，但其他特殊的服务提供商并没有详细的规定，而是统一以网络服务提供商大概念来囊括[2]。但仔细研究发现，除了网络服务提供者大概念外，还有一个提供内容服务的网络服务提供者的概念。由此出发我们可以看出，网络服务提供商包括了提供内容服务的网络服务提供者和提供内容服务之外或非提供内容服务的网络服务提供者或提供技术服务的网络服务提供者。学术界通常将前者简称为内容服务提供者和技术服务提供者。

二是2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》(以下简称条例)除了网络服务提供者概念外，还根据免责条件的不同将其主体分为四种：1.提供信息存储空间的网络服务提供者；2.提供搜索或链接服务的网络服务提供者；3.提供系统缓存的服务提供者；4.根据指令自动接入或自动存储的网络服务提供者。

三是《互联网信息服务管理办法》将互联网服务划分为经营性与非经营性，将网络服务提供划分为信息服务与接入服务[3]。

四是将网络服务提供者ISP(Internet Service Provider)分为广义和狭义之分，广义ISP包含因特网联机信息内容服务供应商ICP(Internet Content Provider)、因特网接入服务提供商IAP(Internet Access Provider)以及平台服务提供商IPP(Internet Platform Provider)，而狭义的ISP仅包含上述IAP与IPP这两种中介服务商，通常合称为OSP(On-line Service Provider)[4]。

此外，还有其他学者的不同观点，在此不再一一详述。

笔者根据提供技术、内容的不同，将其划分为三类：即单纯内容信息服务提供者、单纯技术服务提供者(包含三小类：搜索引擎及深层链接服务、云盘等信息自动存储空间服务、系统缓存服务)、兼采内容与技术综合运营的服务提供者(例如新浪、腾讯、360等大型门户网站)。

(三)网络著作权侵权的类型划分

侵权类型是按照侵权特征进行划分的，即根据是否是行为人的直接行为导致损害后果，将侵权分为两大类：直接侵权和间接侵权。

直接侵权是行为人的行为直接损害了著作权人的人身权或财产权。例如未经他人许可通过网络转载了他人作品、未经著作权人许可在网络中使用或修改其作品。有学者将直接侵权细化分为四小类，一是通过上载、转载或者下载行为造成的侵权；二是关于超链接的侵权；三是电子商务交易行为所涉及的侵权；四是网络出版行为所涉及的侵权[5]。笔者研究认为，直接侵权主体可分为：网络用户、单纯内容信息服务提供者、兼采内容与技术综合运营的服务提供者。根据技术中立的原则，单纯技术服务提供者几乎不会承担直接侵权的责任，故无需将其单列此处。

间接侵权是指未实施直接侵害他人权利的具体行为，但放任或为他人提供实质帮助，从而促使他人完成侵权行为，给权利人造成损害后果的侵权行为。例如百度文库、百度云盘等存储服务放任用户上传侵权文件、进行深层自动备份甚至可以将这些侵权文件通过提供链接的形式及时共享于大众，这些行为就体现了经营者既放任他人侵权又给他人提供侵权的实质帮助，构成了间接侵权。在学界与实务中，对于间接侵权也有不同的观点，笔者通过研究发现，拥有较多支持者的观点有二：其一，将间接侵权通过行为划分为三类：一是网络服务提供者采取积极的行为，采取教唆、引诱他人侵权的手段甚至直接提供实质性帮助促使他人完成侵权；二是完成了直接侵权的预备行为或者通过自身作为扩大侵权的损害后果；三是采取消极不作为，默示许可他人侵权，也即有能力阻止却放任无视之[6]。其二，将其间接侵权分为两类，这是在借鉴美国相关规定的基础上提出的独到见解，也是得到许多学者认可的分类：一是帮助侵权，将积极的帮助行为与消极的不作为帮助都纳入其中；二是有着替代责任的外表，却不是完全理论上的替代责任，而是将其认定为特殊侵权行为中的替代责任人，自身本无过错，即本人并未从事任何有关的侵权行为，也未放任或无视侵权行为的发生，但基于法律上的身份原因(来自于自身对他人侵权行为的控制力与约束力)需要承担最后的侵权责任[7]。

笔者认为第二种观点的内涵更深邃，外延更广阔，且对于网络快速发展的现状来说更为合理，故而笔者也将间接侵权划分为两类：一是帮助侵权，包含了积极行为(例如教唆、引诱或提供实质帮助)和消极的不作为(例如默示、许可、放任以及利于自身商业运行模式而扩大损害范围)；二是网络服务商虽未有何行为，却需要承担最终侵权责任的间接侵权。其中的原因有多种，最重要的有两点：第一网络服务商是特殊侵权行为的替代责任人，第二用户匿名性与网络提供者保密性有着矛盾与冲突，网络的匿名性使权利人在权利受损时，无法确定侵权人的个人信息，而网络服务提供者对用户的私人信息有保密的义务，两者冲突使权利人追究侵权责任时，只能向确定的网络服务提供者追责。

根据网络传播速度快，侵权成本低，用户广泛等特点，网络著作权侵权是随手可完成的行为。因为侵权主体分布广泛且难以确定，为了维护权利人的合法利益，在众多案件中，网络服务提供者则成为了众矢之的，成为许多无名案件的被告者，需要去承担最后的替代责任。为了减少承担与其责任不相适应的较重责任，不打击其创新发展的积极性，法律为其规定了许多限制与例外情况，其中，争议最大的即为从美国DMCA引入的“避风港原则”(也即“通知-删除”规则)。

(四)限制与例外(免责与抗辩)——“避风港原则”中国化的现状

在《著作权法》、《条例》、《解释》等等法律条文中，都为网络服务提供者规定了许多的免责条款，例如：合理使用、技术中立不担责、避风港的通知删除规则等等。舶来品总是会受到更大的关注，毕竟两者国情不同，学习他国优秀法律规定时需要考虑更多的本国国情与特殊情况，否则会东施效颦贻笑大方。

1.避风港的引进背景

避风港原则源自于美国1998年在《数字千年版权法》(DMCA)中针对于网络中介服务提供商间接责任的限制，是对其的特殊保护制度。因为网络中介者一般对内容侵权无法面面俱到的审查清楚，无法事先知情并与侵权者进行共同侵权，所以若其承担侵权责任则是不公平的，故而特制定此规则，保障网络服务提供者的正当利益。

在我国互联网发展初期，网络不普及且侵权手段单一，为促进网络科技的创新、鼓励IT行业的发展，我国引进了“避风港原则”，也即“通知-删除规则”。在《解释》首先引入了通知(警告)删除程序，后又在如《互联网著作权行政保护办法》中对通知删除与反通知进行了较为全面规定，这些规定最后在《条例》中以第20-23条共四条，针对不同的网络技术服务主体规定了免责情况。

2.“避风港”制度的水土不服及其原因

随着中国网络产业的壮大，技术的发展，侵权问题数量更多、种类更杂、手段各异，“避风港”制度在我国的水土不服便慢慢体现出来。形成水土不服的深层原因大致如下：

(1)将主观过错的归责条款变为过错责任的免责条款。在我国，对于网络服务提供者是适用过错责任，引进的“通知-删除”条款也是免责条款，这已然被网络服务商广泛用于抗辩中成为“免死金牌”，他们只需在得知被投诉、被起诉时，删除相关链接、阻止相关用户进行访问即可拥有“有理有据”的抗辩。这样的变异后果源自于中美关于网络服务商的归责原则不同，美国是严格责任，而我国是过错责任。这意味着，在美国避风港是严格责任的例外，是免责条款。而在我国，若网络服务商事先尽到了合理审查义务并未发现侵权事项，在收到权利人的通知后才发现了侵权事实，便及时采取了措施断开或删除链接，在主观上，他没有过错，不适用过错责任，所以此条款从理论上来说并不属于过错责任的免责条款，应当为网络服务商有具有主观过错的归责条款[8]。

(2)关于投诉通知的渠道设置不同，对收到的通知或投诉的重视程度不同。在美国，网络服务商必须有着完善的备案信息，真实的代理人信息，以及真实、有效、透明、便捷的通知投诉通道，美国法律中对这些要求有着明确的规定，并且这也是他们能够适用免责条款的必备要求。因为得到好处的同时必须有所付出，保障服务者利益的同时，也必须采取措施来保障权利人的利益，使权利人能够及时快捷的行使自己的权利，防止自己权利被扩大侵权。而在我国却没有这些详细的规定，或者说因为基数大惩处小，大多数网络服务者并不会这样做，多数时，他们仅仅提供用于投诉的电子信箱，或仅允许线下邮寄，更有甚者隐藏联系方式或提供虚假信息，使权利人费时费力却仍旧找不到确定的侵权者。这样复杂隐蔽的通知投诉通道，对于这种投诉不及时处理或不分案处理、耗时长耗资大却无有效结果的维权方式，许多受害人望而却步，宁愿忍受被侵权的现状。这样的恶性循环促使盗版与侵权比比皆是，终将侵蚀整个行业。

(3)两国法律对于不提供有效信息或不及时处理通知的网络服务商，处理手段与力度存在较大差异。在美国，法律的制定立足于维护人权、维护消费者利益，若有严重不遵守社会守则的侵权者，惩罚的严重程度甚至会使其倾家荡产。而在我国，网络服务提供商拒不提供直接侵权人信息，也不承担任何责任。且网络的匿名性、传播的时效性、信息的更新快速性，使侵权行为一经实施便被广泛传播扩散，而许多服务商是根据用户的注册量、对信息的点击量、收取广告的费用等方式来获利，收益与成本的差别是巨大的。例如一个10万粉丝的微信公众号，广告收益月入几十万，其一个网络助手的月薪就能达到5万，哪怕有个别文章的观点、脉络、表达、布局是抄袭并侵权的，赔偿处罚远远小于其收益，经济人在收益与成本巨大差距下，会甘愿侵权。

3.解决方案

解决“避风港”水土不服问题，应同时采取三种措施：一是我国进行法律修改，改避风港的过错责任的免责条款为主观过错的归责条款。免责条款的适用条件应当予以收缩，相关规定应更严格，使避风港不再为权利滥用的保护港，使侵权者无缝可钻。二是网络实行完全实名制。一旦发生侵权行为，可以从网络中快速精准的寻找到直接侵权人，并判断出网络服务商是否需要承担责任，这也对网络服务提供商有着更高的要求，他们需要提供真实有效并透明的投诉通道。同时，需有大量网络监察、网络警察等网络监督人员的投入使用，相关制度需更加完善；三是要加大惩处的力度。使网络服务商不敢无视和放任侵权。

二、网络著作权侵权的法律责任及判定

(一)归责原则

归责原则即确定适用怎样的标准和原则来应对相应的侵权行为。对于网络著作权侵权的归责原则一直是学界和实务界分歧较大、看法不一的争议点。有学者认为网络著作权侵权属于一般侵权应当适用过错责任原则[9]。有学者认为它有着多种属性，应当适用过错责任和无过错责任[10]。有学者认为在知识产权领域中的侵权，对于无形财产的侵犯更为严重，故停止侵权与损害赔偿处于同样重要的地位，并且为了与国际接轨，我们应当适用无过错责任原则[11]。而笔者认为网络著作权侵权内含多种特殊侵权模式，不能以一种原则覆盖所有情况，应当以过错原则为基础，补充适用过错推定规则。

(二)网络著作权侵权的法律责任

确定网络著作权侵权主体的法律责任，应先对法律责任进行细分。现将其按照两种划分方法进行分类：

1.根据主体的不同

兼采内容与技术综合运营的服务提供者：过错责任原则为主，补充适用过错推定规则。我国法律中仅仅规定了直接侵权责任和共同侵权责任。有些学者认为应当包含过错推定原则，即举证责任倒置，这样更利于保护权利人的合法利益[12]。而笔者认为过错推定规则已在法律规范之中有所体现，因此可以将其作为补充规则来适用，一般原则仍应是过错责任。

单纯内容信息服务提供者：通说是过错责任原则，但笔者认为严格责任更为适合，因为内容提供者可以编辑控制发布的内容，是直接侵权者，应当以严格责任来规范其行为。

网络用户：应当保证在合理使用的范围内使用他人作品，不得违反法律法规的明文规定，否则应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等相应的侵权责任，实行严格责任。

2.根据侵权特征的不同

直接侵权：无过错责任。在没有违法阻却事由的前提下，行为人直接实施了侵权行为，侵犯了著作权人的专有著作权，无需研究其主观状态，即可认定为侵权，因为侵权的行为已可证明行为人本身对于侵权行为及后果是有所认识的，主观是具有过错的。

间接侵权：过错责任为主，补充适用过错推定规则。对于间接侵权，研究其主观状态就显得十分重要，因为行为人几乎都为网络服务提供者，即使有着“通知-删除”等一系列规则的限制与保护，也更容易站在承担责任的位置上。因此，为了平衡网络服务商的利益与权利人的利益，确定其主观状态显得尤为重要。

(1)间接侵权判定主观过错的认定在于“知道”。对于间接侵权的认定，主观状态判断的重点在于判断行为人是否“知道”相关侵权行为的发生，因为违反注意义务是判定过失的前提，而间接侵权需要有着故意犯错的过错心态。然而在我国，关于“知道”有着不同的认知，法律条文中用词的不同也困扰着理论界的研究，主要为“知道或者应当知道”、“推定知道”等表述。

笔者认为，对于网络服务提供者的间接侵权的主观要件，即对于是否“知道、知情”的判定必须采取审慎的态度，不可随意扩大其标准范围。应当以知道或者应当知道为前提要件，而对于应当知道的判定以网络服务提供者特殊群体的行业预见范围与预见程度为标准，并且要区别于其他普通人的预见与专业人士的预见。应当知道在本质上是一种推定知道，需要严格结合场景在具体案件中进行具体分析。对于推定知道的认定，美国适用红旗原则，这一原则是避风港原则的例外情况，笔者认为此原则也适用于中国国情，即当侵权事实发生的彰明较著时，像红旗一般招摇显眼，使人不可能不清楚侵权事实存在的情况时，应当推定网络服务商知道侵权事实的发生，法院不可同意其自称不知的辩解去逃脱责任。在这样的情形下，即使权利人未向其提出警告或通知，也视为网络服务商知晓与知情，即为推定其知道。这一原则的适用需要主客观两方面标准的结合，主观标准是网络服务商必须知情相关侵权的场景与事实情况，而网络服务商所知道的事实情况是否构成了红旗标准，则应当以客观标准来判断[13]。

在我国，被法律实践广泛用于间接侵权主观要件的判定还有一个原则是纳尔逊知道，即恶意无视原则。网络服务商在主观上已经相信某一事实的存在或有高度可能性存在，但却故意避免去了解知晓此事实(怀疑而不调查)。例如在某案件中，法官认为网络服务商仅仅在被告知侵权后才采取删除链接方式是不够的，在侵权事实很明显的情况下，他应当主动采取措施防止或减少侵权损害，而不是在默示许可甚至放纵侵权之后采取不轻不淡的断开链接方式，即可免除自己的责任。故而法官判定网络服务商客观上实施了帮助侵权的行为、主观有过错，应与直接侵权者共同承担侵权连带责任。这给广大网络服务商敲响了警钟，不要认为不做就是不错，放纵、默示他人在自己控制的范围内侵权本质上也是帮助侵权，应为能为而不为是不作为的侵权。

(2)过错推定原则的理论及应用。在间接侵权理论中，除了主观认定的难点外，过错推定原则的争议也较大。

过错推定原则，即在某些特殊的情况下，权利人无法证明加害人实施或帮助实施了侵权行为，或者举证有明显困难与障碍时，根据加害人本身的行为，从客观方面来判断认定加害人是有过错的，应当承担侵权责任。有些学者认为它不能被规定为单独的归责原则，故而只能附属在过错原则下成为特例存在[14]。它与过错原则也无本质不同，异处也仅在其两者举证责任不同而已，但此规则非常特殊，加重了网络服务提供者败诉承担责任的可能性，使用时需要极度的谨慎与限制；然而有些学者则认为它仅是一个证据规则而已[15]。无论是上述哪种观点，其与过错责任原则是不矛盾的，因为认定有责时必须确定其有过错，故而本质上仍为过错责任原则。

随着学界对于过错推定的进一步认识，带来的变化体现在法规的制定之中。随着相关规定的修改，条文的规定愈发详细明确，适用起来更加便利。

被废止的《解释》第五条中规定网络服务提供者承担共同侵权责任发生在两种情况下，其一是明知用户通过其提供的网络实施了侵权行为，其二是接收到权利人的警告，但不采取积极的手段(例如移除内容、断开链接)去阻止侵权范围的扩大、消除侵权的损害后果，此时应当判定网络服务提供者在实质上实施了帮助侵权的行为，应与直接侵权者承担共同侵权责任。在条文中仅仅规定了“明知”，这对于被侵权者来说，是很难取证证明的，使帮助侵权的网络服务商有很大的机率能够逃脱惩处，对保护权利人是不利的。因此，在2006年颁布的《条例》中添加了“应知”，将主观状态变为“明知或应知”，即通过他们的具体行为是否符合过错的条件来推定其主观状态，这种客观标准，使法律规定更加完善。然而，在实践中，也产生了些矛盾与冲突，即两个条件的关系是如何？权利人可以随意选择？还是有着特定的适用顺序？学界对此众说纷纭，司法界的适用也是随性而为。若权利人随意二选一，那么对于需要证明对方“明知”这一艰巨的任务，大多数权利人应当会选择其二，即采取通知手段，若对方及时删除内容断开链接则尽到了合理的注意义务，即“通知-删除”规则(避风港原则)，然而对于链接，网络上可以随时出现很多，权利人不可能逐个通知，等其删除后，再出现-再通知-再删除，这是无尽头的死循环，浪费人力物力财力同时也大大磨损了权利人的创作与维权热情。故而在这种情况下，“避风港”原则不再无限容纳网络服务商，他应当有着更高要求的注意义务，即需预先采取技术手段，通过过滤、后台监测删除等手段来预防侵权事实的发生。然而若将过错推定原则纳入其一，那么对于网络商来说是不公平的，更多的权利人会选择方式一来维权，这也会加大诉累。

因此，在2013年施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中，不仅规定了网络服务提供者间接侵权主观上应为“明知或应知”，还用了专门的条文(第九条、第十条、第十二条)来详细规定哪些具体情况可推定网络服务提供者为“应知”。

笔者认为如何合理运用过错推定原则是有技巧的，应当根据行业的不同、标的物的特性与种类不同、版权的保护与可识别性角度去区分适用。针对于版权区分明显、可识别性强的标的物，可以适用过错推定，例如新上映的电影或者某视频门户网站自制独播剧，亦或是数字网站中新发行的数字音乐、数字专辑，显而易见，权利人的收入来源是卖其版权，故而不会共享其

版权，此时在网络上只要发现提供在线播放、缓存下载的链接，都为侵权，可以根据过错推定原则判定提供链接者过错侵权，需承担侵权责任。而对于书籍文字等作品，要具体情况具体分析，不能一概而论。

法律难以预防随着科技进步而出现的新种类侵权问题，但本着利益平衡的原则，用客观标准来规范行为，在纷繁案件中寻求规律与共同点，从而保障社会的公平正义，实现利益平衡。

[1]CNNIC发布第39次<中国互联网络发展状况统计报告>[EB/OL].[2017-3-20].http：//www.cnnic.cn/gywm/xwzx/rdxw/20172017/201701/t20170122_66448.htm.

[2]詹启智.信息网络传播权论[M].北京：中国政法大学出版社，2014.

[3]汪涌，史学清.网络侵权案例研究[M].北京：中国民主法制出版社，2009.

[4]杨立新.电子商务侵权法[M].北京：知识产权出版社，2005.

[5]段维.网络版权保护论纲[M].武汉：华中师范大学出版社，2012.

[6]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2011.

[7]吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任[J].中国法学，2011(2)：38-39.

[8]李旭颖.“通知+删除”制度在网络侵权治理中的局限性及解决办法[J].中国发明与专利，2017(2)：85.

[9]刘波林，王自强.侵害著作权的过错责任[J].著作权，1996(4)：58.

[10]郑成思.知识产权论[M].北京：法律出版社，1998.

[11]亓来华.网络知识产权侵权问题相关思考[J].法制与社会，2007(5)：833-834.

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[13]曹阳.知识产权间接侵权责任的主观要件分析——以网络服务提供者为主要对象[J].知识产权，2012(11)：24-37.

[14]杨立新.侵权法论[M].长春：吉林大学出版社，1998.

[15]张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

D

A

2095-4379-(2017)17-0007-05

詹启智(1964-)，男，汉族，河南武陟人，河南财经政法大学民商经济法学院，副教授；曹娇阳(1994-)，女，汉族，河南郑州人，河南财经政法大学民商经济法学院，2017届学生。

根据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第三十九次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至到2016年12月，我国网民规模已达7.31亿，互联网的普及率达到53.2%，超全球平均水平3.1个百分点，甚至超亚洲平均水平7.6个百分点[1]。我国已完全置身于网络时代与网络世界之中，我国正从网络大国向网络强国迈进之中。网络著作权在面临新发展新机遇之际，侵权问题层出不穷。在网络领域如何寻求技术发展与权利保护之间的动态平衡成为近年来学者的重点研究方向。本文试图通过对网络环境下著作权的分析，寻求著作权人、网络服务者与网络公众的利益平衡点和最优解决方案，为网络经济发展营造出良好的环境。