蒋 娟 丁徐杨

华中师范大学，湖北 武汉 430079

论独立担保在我国国内的适用

蒋 娟 丁徐杨

华中师范大学，湖北 武汉 430079

在司法实践中，我国承认国际贸易中的独立担保，却对于国内贸易中约定的独立担保的情况存在司法不统一的问题。而在境外合作业务增多，我国银行系统发展的大背景下，国内对独立担保的需求又日渐增加，这给法律适用带来了现实难题。针对这一现状，本文通过分析国内不承认独立担保的原因，并通过对比美国和法国的制度进行比较研究，来说明我国应当承认国内独立担保合同的有效性。

独立担保；国内；限制适用

一、独立担保在我国的适用现状

(一)理论规定

《国际商会见索即付保函统一规则》将独立担保定义为：“无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺。”即“担保人和债权人约定，在债权人交来符合担保书要求的文件时，担保人放弃依基础交易产生的抗辩权和检索抗辩权，按担保书的规定向债权人支付一定金额的担保方式。”

我国《担保法》第五条第一款之规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”由此可以看出，法律明确规定了担保合同具有从属性，但是也并未否认担保合同的独立性，此处一般被视为我国法律承认独立担保的依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》明确表明：独立担保只能在国际商事交易中使用，并通过最高人民法院[1998]经终字第184号终审判决表明其立场。这都说明我国在国际上是承认独立担保合同的。2007年最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话给我国各法院审判涉及独立担保案件时给予了指导性意见——否定国内事务中担保的独立性并将其转化为具有从事性的从合同。

(二)司法现状

虽然全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确，即独立保证只能适用于国际经济交流活动。但司法解释最后公布稿也并未明确否认独立保证在国内的适用。在实际操作中，虽然最高法院提供了相应的案例解释，但是我国不是判例法国家，各法院对于国内案例涉及独立担保合同的认定依旧存在司法不统一的情况。

笔者通过查看对比近年来涉及独立担保的案件，认为可以分为四部分：一是涉外案件；二是国内承认独立担保合同有效性的案件；三是国内不承认独立担保合同并直接将其认定为无效的案件；四是不承认独立担保合同并将其直接转化为从合同的案件。在涉外案件中，我国的态度是都承认涉外案件中的独立担保合同。但是，对于国内案例中涉及独立担保合同的问题，各法院却表现出了不同的态度。尤其是在《湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案》中，一审法院浙江省高级人民法院对案件中认定海南公司为湖南公司应支付的结算款提供担保的意思表示真实，约定的担保方式符合法律规定，亦应确认有效。而二审法院——最高人民法院指出：“海南公司的担保合同中虽然有‘本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任’的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。”

在国内事务中，对于独立担保合同的有效性承认在司法实践中出现司法不统一的情况，我国亟需一个统一的做法来提供恰当而确定的指引，否则在“一带一路”的大环境下和日益增多的国内活动中，当事人将受到差别待遇。

二、我国国内不承认独立担保制度的原因

尽管司法实务上偶有承认国内经济活动中独立担保的案例，但大体上仍然遵从2007年最高人民法院副院长奚晓明讲话中提到的原则：即独立担保只能在国际商事交易中使用，当事人不能在国内经济活动中自主约定。

回顾其讲话，奚晓明所指出的原因有三：一是独立担保对担保人过分苛责因此显失公平；二是容易产生恶意欺诈与权利滥用；三是在国内适用动摇了我国担保法律制度体系基础。笔者对此三点做进一步探讨。

第一：独立担保是否对担保人不公。显然，独立担保的责任明显大于传统担保，但责任重与不公并不能直接划等号。首先，担保人是基于自己真实的意思表示与债权人签订独立担保合同，如果担保人认为这一独立担保合同对自己而言显失公平，完全可以根据自身利益考量拒绝签订，转而选择传统的担保合同。其次，欺诈例外原则允许担保人根据独立担保与信用证的相似性，依据我国最高人民法院1989年《关于印发的通知》，以及1997年公布的《关于人民法院能否对信用证保证金采取冻结和划扣错事问题的规定》寻求救济。最后，在实践中，独立担保的担保人主要是银行，而银行作为担保人时，可以通过借记被担保人的账户来弥补损失。

第二：独立担保是否会滋生诈骗行为。毋庸置疑，独立担保制度中，担保人缺乏传统担保中担保人所享有的抗辩权，确实容易成为诈骗与滥用权利行为的温床，但以此全盘否定独立担保在国内的适用，无疑是因噎废食。一方面，我国2009年发布了征求意见稿，列出了恶意欺诈例外的具体情形，完善了欺诈例外规则，即：明知受益人欺诈行为的，担保人可以拒绝付款，显著降低了恶意欺诈行为的发生概率。另一方面，我国于2014年6月正式发布《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》，该规划要求，到2020年基本建立信用基础性法律法规和标准体系和征信系统。我国信用体系建设正在逐步完善。更为关键的是，在国际贸易中，独立担保仍然是恶意欺诈的重灾区，如我国就是假单据的最大受害国，因此，以滋生诈骗为由，区分国内国际显然毫无必要。

第三：独立担保是否会动摇我国担保法律体系基础。奚晓明之外，理论界也有不少声音赞同：独立担保在国内适用会存在动摇我国担保法律制度体系的风险。的确，独立担保的核心生命力就在于其独立性。正因此，独立担保才能除去担保人的诸多抗辩权利，保障债权人及时且确定的实现债权，而这与传统担保的从属性特点，以及我国对此的强行法规定确实是冲突的。然而，在察觉到这冲突时，我们也应认识到：一方面，独立担保仅仅只是从属性担保的例外，并不会取代传统担保，成为担保的主要形式。毕竟，从其20世纪50年代便被发明，但直到中东石油大开发时才开始兴盛的发展历史来看，只有在对违约救济的确定性与及时性要求极高，且由于标的大，时间长，人员多，信息不透明，确实存在传统担保难以避免的巨大风险的商业贸易中，独立担保的优势才能被最大程度的发挥。而在更广泛普遍的一般经济往来中，独立担保的优势，并不足以压过其“苛责担保人，引发恶意欺诈”的弊端，也就没有旺盛的需求。更何况，独立担保始终只是保证中人保的一部分，而担保还包括抵押，质押，留置，定金，这四种方式都不会受到独立担保的影响。另一方面，即便在完全承认独立担保的国家，也只有当事人自主约定时，独立担保才能得到使用，此外的非明示场合仍然适用传统担保。如意大利和法国法院的相关判例都表明，保证的从属性，必须由当事人根据达成的协议加以限制和排除。这同样充分肯定了传统的从属性担保的主干地位。因此，独立担保显然只是对目前担保法律制度的完善与补充，二者完全可以并行不悖，互不冲突。

三、域外国家对独立担保限制适用的态度

自独立担保于上世纪六七十年代兴盛以来，因其对传统担保从属性的突破，与对担保人的过分苛责，大多数国家对其适用都经过了怀疑限制的阶段。在此，笔者谨选取美国与法国，分别为普通法系与大陆法系的代表。

(一)美国的“禁止银行提供担保规则”(No Guaranty Rule)

在美国，独立担保发展的最大限制，并非由于其本身的独特性质，而是美国自银行业开始出现时，就由判例学说所隐晦确立的“禁止银行提供担保规则”。

这一规则的源头，虽可追溯至《1838年纽约州银行法》，但从未在成文法中明确出现，只是由City Bank案，Bank of Genesee v.Patchin Bank案等一系列判例的方式确立，而判例的法律依据，又只是由对银行章程的推断而来，因此从诞生之初就争议不断。

至20世纪60年代以后，独立担保需求愈发旺盛，银行为满足顾客需求，发明了“备用信用证”这一作用等同于独立担保的工具绕开监管，自然地，焦点就又转移到了备用信用证是否合法上。

由于备用信用证对商事效率的显著推动，又属于商事自治的一部分，在经过对其是否属于担保的大辩论后，美国于70年代，再次通过Barclay’s Bank，D.C.O.v.mercantile Nat’l Bank等一系列判例，承认备用信用证效力。但认可理由也主要是认为备用信用证有别于担保，换言之，即是在实践上默认银行从事独立担保行为，但“禁止银行提供担保规则”仍未完全失效。

最终，直到1996年，货币监理署才正式松开了对银行独立担保的限制，在定义上以独立承诺囊括了信用证，银行保函等一系列产品，2008年，货币监理署修改后的7.1017条规章更是全面解禁，至此，对银行从事独立担保的限制才正式成为过去。

(二)法国的独立保证范围限制

法国作为大陆法国家，独立担保对从属性的突破对法律框架的影响，较美国更甚。因此，独立担保虽早在70年代就已经在法国兴起，但其最高法院直到1982年才出于对契约自由的尊重予以承认。随后，也出台了一系列散见于诸法典中的条文，对其应用领域加以限制。(如1989年颁布的：独立保证，只能按照本条第一款规定的数额限制，并按照第22条规定的与交付押金相同的条件签署。)

在学界和司法界对独立担保有了更深刻认识后，法国于2005年进一步顺延范围限制的传统，对其有了更细致的规定。如《消费法典》第L313-10-1条中就排除了消费信贷领域中对独立保证的应用；类似的，租赁合同中，也排除了独立保证的应用(除非是为了替代押金。)。

(三)以中美法对比谈应有态度

毋庸讳言，除了早已有类似独立担保的“赔偿合同”的英国以外，独立担保在绝大多数国家由抗拒到认可的路都非一帆风顺。然而，如我国般以国内或国际为切分点，简单的一刀切，实属罕见。相反，承认就代表国际国内共同承认，在美法日德等国，是不言自明的。毕竟，现实中本就有许多难以分辨到底属于国内还是国际的经济活动。

事实上，我国目前对国内经济活动是否能适用独立担保的现状与70年代前备用信用证在美国的情况可说是十分相似，即：司法中，法院观点时有抵触，理论上，学界观点难有共识，商业上，还都对此有着旺盛的需求。在这相同的境况下，可以考虑借鉴备用信用证制度，将其性质理解为“担保人”的一项特殊债务，以此避开对担保从属性的突破。

同时，法国对独立担保应用领域的限制，也是别出心裁。诚然，独立担保在某些领域必要性不足，需求不大，难以掩盖其对担保人苛责等弊端，那么，简单的禁止在这些特定领域中应用即可。直截了当的把国内所有领域一锅炖，不加区分，就像是倒洗澡水把孩子也倒掉了。

最后，为了减少恶意欺诈带来的损害，美国法国都引入了欺诈例外规则。我国直到2009年才发布征求意见稿，列出恶意欺诈例外的具体情形，还尚存诸多缺陷，可以说是人为设置的障碍。

四、总结

目前由于缺乏确定的依据，我国在司法实务上法院意见常有相左，无法给当事人提供确定的指引，严重影响了当事人的自我选择。而如果严格贯彻“不承认国内经济活动中独立担保效力”的通说，又可能导致对国内企业的变相歧视。如国有银行不能为我国企业提供独立担保，相反，外资银行因为有涉外因素就不受此限，这在“一带一路”银行要作为企业外出助推手的背景下，是相当严重的区别对待。

同时，从屡见不鲜的当事人自己设立独立担保的案例可见，我国国内对独立担保的需求同样是十分旺盛，独立担保这一工具是有它不可替代的优势所在的。

在这一大背景下，一方面，我们有理由相信，独立担保作为担保人主要是银行的意思自治产物，并不会让担保人扛上承受不起的过分责任；独立担保所诱起的恶意诈骗完全可以通过欺诈例外规则，信用体系建设来遏制，且引发诈骗这一弊端和国内国际之分绝无干系；同样，独立担保作为当事人明示后的例外情况，也不会导致整个担保法律体系冲突崩溃。另一方面，与我国同样经历了意见不统一时期的美国，与我国同属于大陆法系的法国德国等，他们都与我国有着不同程度的近似，值得学习与借鉴。而它们在整个独立担保的发展时期，都从未有过如此简单粗暴的以国内国际划分的先例。

综上，笔者坚定认为，我国应承认独立担保在国内的适用。

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[2]李炎媛.论独立担保及其制度完善[D].西南政法大学，2008.

[3]李世刚.关于法国担保制度的改革[J].政治与法律，2007(3).

[4]姜琳.独立担保国际法律实践及其对我国的借鉴研究[D].上海交通大学，2007.

[5]刘斌.美国备用信用证制度的演进与借鉴[J].河南财经政法大学学报，2006(2).

[6]刘斌.独立担保欺诈例外的类型化—兼评我国独立保函司法解释征求意见稿[J].比较法研究，2014(5).

D923.2

A

2095-4379-(2017)36-0054-03

蒋娟(1998-)，女，湖南邵阳人，华中师范大学，本科生，研究方向：法学；丁徐杨(1996-)，男，江苏南京人，华中师范大学，本科生，研究方向：法学。