梅嘉麟

（100000 北京市景运律师实务所 北京）

浅谈非法证据的排除

梅嘉麟

（100000 北京市景运律师实务所 北京）

非法证据的取舍看似是一个简单的命题，但由于这一命题与诉讼的基本观念和基本价值选择有着密切联系，并且深受犯罪状况和司法水平等因素的影响和制约，实际上对非法证据的取舍隐含着颇为复杂的底蕴。由于排除非法证据的规则体现出对非法取证行为的彻底否定，尽管难免造成案件客观真实的失落，但却为树立权利保障观念、权力制约观念和正当程序观念以及进而尽可能地接近达到既实现程序公正合法又符合案件的客观真实的理想的诉讼状态提供了保障。因此，有必要在我国刑事诉讼中确立这一原则。

非法证据；排除

一、非法证据取得的途径

如何界定非法证据的概念在我国诉讼法学界尚有不同认识，但多数人认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其它不正当的方法获取的证据，简称为“非法证据”，确切地说，应为“非法取得的证据”。

1.以暴力方法取证，一般称之为“刑讯逼供”、“刑求”

“挎讯”。它是指对有关对象施加使其肉体或精神遭受剧烈疼痛或痛苦以取得其陈述的行为。刑讯逼供是最为常见的非法取证的方法，也是危害性最大的非法取证的方法，但在刑事诉讼发展史上，曾在相当长的时期内被合法地应用。在许多朝代，刑讯逼供是法定的收集证据的方法，法律对刑讯逼供的方法、适用条件都作了具体详细规定。刑讯逼供是一种极其野蛮和残酷的审讯方法，至今其遗毒对办案人员仍产生着影响。

2.以胁迫方法取证

胁迫方法是指为取得供述而故意使被告人、被害人、证人产生恐惧心理的一种心理强制方法。例如用可能实施刑讯、从严惩处、可能丧失某种政治利益或经济利益等言词或行为进行直接或间接的威胁。

3.以利诱方法取证

利诱是指为取得陈述而许诺给予其一定利益的行为。这种利益的性质可分为与刑事责任有关的利益和与刑事责任无关的利益两种，前者如减、免刑罚、供述后释放等等，这在诉讼中亦颇为常见；后者如允许亲友探视、给予一定的经济、生活待遇等等，通过利诱，诱导有关对象的自由意志，使其为获得某项利益而作出使办案人员满意的陈述，其效果与胁迫异曲而同工。

4.以欺诈方法取证

指以虚构事实或隐瞒真相的方法使对方产生误解而提供有关陈述的行为，如对被告人谎称其作案时有人亲眼目睹、共同犯罪的同案人已经供述等等。对于何种行为属于欺诈、何种行为属于侦查谋略，人们的认识往往并不一致，需要加以深入研究。

二、非法证据取舍问题上的价值冲突

刑事诉讼中，许多诉讼规则都是在互相冲突的不同价值间进行权衡的基础上进行取舍的。排除非法证据规则也是如此。

排除非法证据，是对违法取证行为的成果进行排除，显而易见，尽管有些证据，如被告人供述可能因刑讯逼供、胁迫、欺骗利诱等违法取证行为而造成客观真实性的丧失，但并非所有这类证据都会丧失其客观性。舍弃这些并未丧失客观性和相关性的证据，不免让人产生犯罪分子大摇大摆地逃避惩罚消遥法外的感觉；然而，如果采纳这些证据，势必鼓励执法人员违法办案。如果在采纳非法取得的证据的同时，又惩处非法取证行为以防止这类行为再度发生，这又陷入了一种矛盾的状态，既否定某一行为的同时却对该行为的结果表示赞赏，有人形象地称之为：“既要砍掉毒树却又要吃掉毒树上的果实”，这样作是不可能从根本上禁止非法取证的发生的。在实践中，往往因为有“果实”，取证人员的非法行为从而被包庇、同情、原谅、甚至“赞扬，这在实质上仍然是对非法取证行为的纵容。

排除非法取得的证据所面临的价值冲突，正是刑事诉讼中的基本矛盾冲突，即客观真实与程序合法之间的冲突，亦即程序正义与实体正义之间的冲突。排除非法取得的证据，可能会造成案件的处理结果不符合案件的客观真实，从而使犯罪人被放纵，这也必然会给社会公共利益造成一定的损害，也将给被害人的利益造成损害。但另一方面，它对公民权利不被滥用提供了权力的保障，这也符合公共利益对权利保障的普遍要求。

刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了涉讼公民的合法权益，这些权益包括生命权、自由权、财产权、隐私权等由宪法允诺予以保护的权利。由于社会上的每一个人都是潜在的涉讼人，都有可能成为现行司法活动中违法行为的受害人，因而违法取证行为对社会公众全体都构成了潜在的危害，特别是侵害或可能侵害公民权利的机关拥有雄厚的人力、物力，侵害能力远远优于任何公民个人，因而必须以严格的诉讼规则对诉讼的行为加以限制。

总之，在程序正义与实体正义存在冲突时，优先选择程序正义，这种价值选择显然不是随意作出的，也与理想主义者的冲动无关；它既有着明确的理论依据，也有着切实的实践基础。公允地评价排除非法证据规则，不能不对此先有正确的认识。

当然，对这一价值的选择一直存在着争议，有人把犯罪率的上升归咎为刑事诉讼中过份强调保护被告人的利益；法学研究领域也有人提出，在现代条件下，一些排除非法证据的规则已经过时，必须加以修正，只有这样才能够弥补诉讼中使富于经验的职业罪犯因利用这一规则而获得无罪释放的技术性漏洞。1992年，英国刑法修订委员会提出改革刑事证据规则的建议，包括放宽采用被告人口供的限制性规定。该委员会认为，应当保持禁止在任何案件中进行刑讯逼供的前提，但应允许在“或许能够消除被告人因而可能作出的口供的不可靠性”的情况下认可逼供与诱供行为的合法性。

实行非法证据排除规则的美国也是如此。由于警察行为失检使罪犯消遥法外，引起了包括最高法院法官在内的不少人的批评，于是在1984年的“合众国诉利昂案”、“马萨诸塞州诉谢泼德案”中确立了这样一个例外，即如果警察是根据他们真诚地认为有效的搜查证办事的，即使最终发现搜查证无效，证据还可以使用；与此同时，最高法院也缩小了证据排除规则的适用范围，将该规则适用于仅从违宪取得证据的那些案件范围中。另外，美国对米兰达规则也作出了相应的修改，如果不是剥夺了某人的人身自由，而只是临时审问，不必进行米兰达“警告”。违反米兰达案件判决的准则而得到的证据，现在允许用来反驳被告人在审判时的供述，只要被告人所说的与他们在此前告诉警察的相反即可，这显然是犯罪形势与同犯罪作斗争的状况不相适应的情况下被迫作出的变通，并没有从根本上否定非法证据的排除规则。

[1]吴丹红.非法证据排除规则的实证研究——以法院处理刑讯逼供辩护为例[J].《现代法学》，2006年5期.