文/姜鹏 陈雅楠 编辑/韩英彤

Finance Practice 金融实务

1 涉外保函索赔纠纷司法审判现状

文/姜鹏 陈雅楠 编辑/韩英彤

编者按

涉外保函是银行的传统国际业务。近期，由于境内外多重因素叠加，导致涉外保函索赔情况日趋增多，随之产生的法律纠纷也日益增加。随着我国面临的涉外独立保函法律纠纷事件的增多，银行在处理涉外保函索赔业务的过程中，有时难以避免地卷入基础交易当事人的法律纠纷。因此，本期特组织涉外保函法律纠纷专题，就涉外保函索赔纠纷司法审判现状、具体的付款保函索赔纠纷案以及依据仲裁解除国内保函担保责任案等展开分析，以期与业内分享。

保函是否具有独立性，法院一般通过两个维度加以审查：一是保函是否有见索即付的意思表示，二是保函是否“涉外”。

随着我国面临的涉外独立保函法律纠纷事件的增多，银行在处理涉外保函索赔业务的过程中，有时难以避免地卷入基础交易当事人的法律纠纷。因此，有必要对当前司法审判机关如何认识保函和如何处理涉外保函索赔纠纷的现状加以分析和研究。

通过公开渠道搜集整理了最高院及浙江、江苏、天津、安徽、江西及四川等省市高院做出的涉及保函纠纷的生效判决和裁定，并从中选取了2013年至2015年间十个涉外保函索赔纠纷的案件加以研究。经过对上述案件的分析，发现涉外保函的案件主要分为三类：（1）受益人起诉，请求判令银行支付保函项下索赔款项及利息；（2）申请人起诉，请求确认受益人索赔存在欺诈，并终止银行在保函项下的款项支付；（3）受益人或第三人在保函和基础交易已经约定境外管辖的情况下，不认可中国法院基于侵权享有的独立保函纠纷管辖权，请求驳回申请人的起诉。其中，受益人提起诉讼的案件均为申请人、受益人及担保人为中国法人，但保函产生的法律事实（基础合同的履行）却发生在境外的情形。受益人均要求法院确认银行出具的保函为见索即付保函，被告一方的抗辩多为保函不具有见索即付的特征，不属于独立保函，从结果看法院均认定了涉案保函的独立性。

申请人提起诉讼的案件均要求确认受益人存在欺诈，要求终止银行对外付款。此类案件同时还会引发管辖权之争，即受益人或第三人不认可中国法院对保函纠纷享有管辖权。从程序上看，申请人在诉前均通过诉前财产保全要求法院中止银行对外付款，且在转开保函纠纷中，法院止付的对象不仅限于境内银行（反担保人），还会包括境外银行（担保人）。

现通过归纳相关法院的生效判决和裁定中的主要观点，对目前我国法院处理涉外保函索赔纠纷中的基本观点总结和分析如下。

认可“涉外保函”的独立性

保函是否具有独立性，法院一般通过两个维度加以审查：

一是保函是否有见索即付的意思表示。基于意思自治原则，保函是否具有独立性，应根据其文本内容所体现的担责条件意思表示进行判断，审查其是否与主合同（基础合同）、主债权（基础交易）有从属关系或附随关系，且保函条款是否表明受益人要获得赔付需向银行提供保函条款规定的单据。

二是保函是否“涉外”。目前，司法实践认为：考虑到独立保函责任的异常严厉性，以及该制度可能产生欺诈和权利滥用的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立保函只能在国际商事交易中使用，而不能适用于国内经济活动。对于受益人为境外法人，基础交易发生在境外的保函具有独立性的问题一直不存在争议，但司法实践中对于“涉外”的认识有别于外汇管理跨境担保的业务分类。《跨境担保外汇管理规定》中主要是根据担保当事各方的注册地及付款义务是否跨境来加以区分，而法院则根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条第一款，“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”的规定，认为保函是否“涉外”，不仅要考虑保函当事各方是否跨境，还要考虑保函所担保的基础合同是否存在涉外因素。招行科华支行与华川进出口公司、华川格鲁吉亚公司保函纠纷案，建行宝石支行与机械设备工程公司、火电建设公司保函纠纷案中所涉保函的申请人、受益人和保函出具银行虽均在国内，但产生、变更或消灭保函关系的事实却发生在境外，法院均认为保函具有涉外因素，认可了涉案保函具有独立性。

在转开保函中运用“止付令”

在申请人认为受益人存在欺诈时，常运用“欺诈例外”原则，要求法院向银行出具止付令中止银行在保函项下的付款。在转开保函模式中，有的法院不仅要求境内银行（反担保人）在反担保项下中止付款，还要求境外银行（担保人）在保函项下中止付款，如东方置业公司与外经集团公司、哥斯达黎加银行、建行安徽省分行保函纠纷案判决中写到，“原审法院裁定中止支付G051225号保函及34147020000289号保函项下款项，并向建行安徽省分行送达了上述裁定”。需要注意的是，上述判决中，原审法院将对担保人和反担保人做出的止付裁定均送达给了境内银行（反担保人）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达法律文书，首先应依照送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达，无国际条约关系的则通过外交途径送达，所以事实上原审法院未能将止付裁定有效送达境外银行（担保人）。

在转开保函模式中，主保函与反担保之间本应相互独立，而我国法院依据最终受益人可能存在欺诈的理由击穿两个保函关系，分别向境内银行和境外银行做出止付裁定。境内银行在收到法院送达的裁定和协助执行通知后，有义务协助法院履行生效法律文书确定的保全措施。但对于境外银行来说，我国法院能否向其有效送达法律文书以及法律文书在境外能否得到确认和执行等问题存在较大的不确定性。如果相关止付裁定对境外银行（担保人）未发生法律效力，境外银行（担保人）根据国际惯例在主保函项下善意付款，其便有权利根据反担保向境内银行追偿，而此时境内银行根据法院要求不得付款，这样就势必将申请人与受益人之间的纠纷演变为境外银行和境内银行的纠纷。

在我国法院受理了申请人与转开保函最终受益人之间的欺诈侵权纠纷，但无法有效止付境外担保银行的情况下，是否应当在纠纷处理中引入“欺诈例外的例外”制度也是值得探讨的问题。“欺诈例外的例外”是指当最终受益人确有欺诈时，如境外银行善意付款，法院不得限制国内银行（反担保人）依据反担保向境外银行（担保人）付款，而由不慎选择交易对手的申请人最终承担相关欺诈风险。信用证与保函同作为国际贸易中的重要金融产品，均具有独立抽象的特性。2005年，我国最高法院出台的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》明确了“欺诈例外的例外”制度，其中第十条规定，“人民法院认定存在信用证欺诈的，应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项，但有下列情形之一的除外：（1）开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款；（2）开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地做出了承兑；（3）保兑行善意地履行了付款义务；（4）议付行善意地进行了议付”。随着上述司法解释的实施，有效化解了银行在信用证纠纷中内外受困的问题。但目前在保函纠纷的司法实践以及最高法院独立保函纠纷的司法解释（征求意见稿）中均没有体现上述制度，因此，境内银行在转开保函索赔纠纷中将可能被动地陷入境外银行诉求与我国法院要求相冲突的困境。

中国法院对保函欺诈侵权纠纷享有管辖权

在由申请人提起的因保函欺诈而要求银行终止付款的案件中，中国法院均通过法律分析，论证了自身享有的侵权纠纷管辖权。

法院认为，申请人以受益人保函欺诈至其受损提起的诉讼属于独立保函下的侵权纠纷，该纠纷不是基础合同纠纷，且保函独立于基础合同，不受基础合同约束，所以，基础合同中争议管辖的约定不适用于保函欺诈侵权诉讼。

在管辖权纠纷中，当事人还会以保函中的法律和管辖约定提出抗辩。法院认为，虽然涉外保函大多约定由外国法院或仲裁院专属管辖并适用外国法，但根据合同相对性原则，该约定只能约束受益人和担保人，不能约束保函申请人。申请人以侵权为由提起诉讼，根据《民事诉讼法》第二百六十五条规定，侵权行为地的法院具有管辖权。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，申请人主张的侵权结果发生地在我国境内，所以相应的中国法院享有管辖权。

保函欺诈侵权纠纷案件适用中国法

保函欺诈纠纷属于侵权纠纷，根据《涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，侵权责任适用侵权行为地法律，即保函欺诈可能造成损害的申请人所在地的法律，即中华人民共和国法律。为审查欺诈情形是否成立，法院可以审查基础交易合同的部分事实，该审查是有限审查，并不对基础合同纠纷进行全面审理。最高人民法院在乌兹特拉斯加斯公司、贝尔公司、进出口银行独立保函纠纷管辖权异议案中进一步阐释该审查不影响基础合同约定的管辖机构对基础合同纠纷享有的管辖权，且保函欺诈侵权纠纷的审理亦无需等待基础合同纠纷的审理结果。因此，法院在审查欺诈认定的问题上势必对基础交易进行审查，虽然该审查是十分有限的审查，但如果把握不好其中的度，不排除中国法院与保函、基础合同争议管辖机构会对同一问题做出不同结论，有可能发生境内外裁决不一致的问题。

法院裁定止付、认定欺诈尚无统一标准

保函的相关国际惯例只是规定了独立抽象性原则，而将欺诈例外的具体适用标准留给了各国国内法解决。目前，在诉前保全阶段，法院审查申请人中止银行付款的请求尚无统一、具体的标准。在欺诈认定的问题上，各地法院均援引《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，但上述规定较为原则，尚缺乏针对保函欺诈情形以及认定标准的具体性规范。如果法院对止付和欺诈的认定标准过低，将导致我国银行开立的独立保函有违见索即付的国际惯例，进而影响银行的国际声誉。反之，如果法院认定标准过于严格，将可能损害我国“走出去”企业的权益。

太湖锅炉公司与卡拉卡托公司、中行无锡分行保函欺诈纠纷一案较好地把握了保函欺诈止付的认定标准，有效地维护了国际金融秩序，该案被选为“最高人民法院为‘一带一路’建设提供司法服务和保障的典型案例”；2014年 9月，美国《跟单信用证杂志》还对此案做了重点介绍。江苏高院在该案中认为“如止付申请人能够充分、清楚地证明自己已经全面履行了基础交易的债务，而受益人可以明确无误地认定为欺诈性索赔保函的，人民法院才能止付保函。而对于基础交易的履行存在争议，受益人本人也存在违约事实等情形，并不能认定构成欺诈。对于双方存在争议较大而且需要由对基础合同有管辖权的司法或仲裁机构裁决予以确定的事实，则不应在欺诈纠纷中越权予以认定，而应充分尊重独立保函规则所做出的‘先赔付、后争议’的商业安排。”

法院对涉外保函的划分有别于银行实务。银行应对申请人、受益人、担保人均为境内机构，但基础交易发生在境外的保函具有独立性这点加以认识。就涉外保函索赔纠纷而言，目前，各级法院对“支付令”的颁发和欺诈索赔认定的裁判尺度尚不统一。如果银行被动地卷入保函索赔纠纷，在收到法院做出的“止付令”后，应向受益人充分说明暂时无法对外付款的状况，避免银行声誉受损，同时应理解境内法院对保函欺诈侵权纠纷享有管辖权且有权对基础交易进行有限审查。在纠纷处理中，银行应加强与各方的沟通，向法院明示独立保函业务规则和银行所承担的责任。在转开保函业务中，如发生索赔争议，为避免出现“境外付款、境内止付”的被动情形，可考虑要求申请人分别向境内外法院申请止付令，有效控制境外银行向受益人付款的行为。

作者姜鹏单位：中国工商银行

北京市分行法律部

作者陈雅楠单位：中国银行

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