文/李力 编辑/丁小珊

透视国际工程项目投资纠纷

文/李力 编辑/丁小珊

在推进国际工程承包项目投资前，相关工程企业应注意匹配股权比例与融资筹措义务，尽早适应“投资主体”的角色转变，而且要加倍注重工程合同条款的合理设置。

近年来，国际工程项目投资纠纷屡见报端，重要原因之一是中国企业对相关国际惯例和法规的理解不够深入。企业可以通过深入剖析纠纷个案背后的法律问题，学习经验、吸取教训，为之后的出海行扫除障碍。

项目纠纷概况

巴哈马项目为大型海岛度假村项目（下称“项目”），该度假村规划建于巴哈马首都拿骚。项目开发商为巴哈马有限公司（Barha Mar Ltd.）（下称“BML”）；实际控制人为巴哈马当地富商（下称“实际控制人”）；总承包商为我国工程承包企业A（下称“A集团”）的美国（巴哈马）公司B（下称“B公司”）；开发贷款由我国银行C（下称“C银行”）提供。项目投资总额约为35亿美元，其中，C银行提供24.5亿美元抵押贷款，A集团通过其巴哈马持股公司认购1.5亿美元优先股，实际控制人认购8.5亿美元普通股。

然而项目建设过程并不顺利，完工日期被一再拖延。2014年5月16日，BML就工期延误等问题向技术专家组成的争议解决委员会提起裁决申请，请求确认B公司违约。2015年3月底，BML与B公司冲突升级，项目工程在完工量达到97%的扫尾阶段停工。

2015年6月29日，BML通过其位于美国的子公司向美国特拉华州破产法院提出了破产保护申请，并于次日在巴哈马最高法院提交动议请求，要求承认美国破产法院管辖权并协助执行相关法院命令。同时，BML在英国高级法院对A集团提起履约保函索兑之诉。至此，巴哈马项目正式搁浅。

2015年7月16日，巴哈马政府基于特许权协议等权益在巴哈马最高法院申请对BML进行破产重组。9月15日，美国破产法院驳回所有设立在美国以外的债务人的破产申请，由于BML的核心资产均在位于巴哈马的公司名下，因此BML寄予重望的美国破产保护程序自此流产。10月30日，根据巴哈马最高法院的命令，C银行作为项目最大的担保债权人，正式指派德勤为破产接管人，全面接管巴哈马项目。

纠纷背后的法律逻辑

本次项目纠纷前后涉及了多个跨国法律程序，对这些程序关键点的探讨，有助于企业看清纠纷产生的实质。

首先，工程仲裁显露了纠纷产生的初始动因。根据现有资料，BML在施工中途撤换了项目设计师，并多次变更酒店管理品牌，这导致项目设计文件交付迟延、设计变更频繁。同时，从总包合同条款来看，B公司主要存在以下问题：一是在签约之初对项目造价估算并不精确；二是没有引入独立的监理方参与项目；三是没有针对变更洽商或者意外成本上升设定必要的“停工止损阀”；四是除此之外又接受了总价封口、按比例结算以及无条件执行单方变更指令等不利条款。这些因素纠缠在一起，导致总包商长期垫资施工，以致后期不得不通过极端手段索赔，最终导致项目在剩余3%工程量的扫尾阶段整体烂尾。根据初步裁决的内容，争议解决委员会认定B公司在跟踪施工进度、修正工期预算方面违约，在项目的“会议中心”方面投入的人力不足；遂要求B公司保证人力投入量、确保工程进度。

其次，BML不行使“业主方自由解约权”可能有深层次的原因。项目工程总包合同显示，AIA范本合同（美国建筑师协会提供的范本合同）中关于“业主方自由解约权”的条款在最终签署版中被删除。由此可以推测，在项目融资阶段，为了获得C银行的资金，BML明确放弃了“业主方自由解约权”，而且很可能将B公司出任总包商、承揽主要施工工作作为特殊的履约条件写进了融资协议。在这种情况下，一旦B公司出局或者总包合同被BML单方终止，C银行即可宣布债务人违约，从而终止放贷，甚至提前宣布贷款到期。

如前述推测属实，业主方BML在项目停工时自身处境将极其被动：一方面，马上竣工的项目被搁置，总包商以3%的扫尾工程为筹码索要工程款；另一方面，项目搁置期间，每个月均会发生数百万美元的运营费用损失，但自身又碍于项目融资协议约束而无法更换承包商。

再次，BML去美国申请破产而不选择巴哈马，可能是希望利用不同法域破产程序差异保留项目控制权的权衡结果。巴哈马为典型的英联邦国家，其破产法体系延承英国法的传统，保留了“行政接管人”制度。即当债务人破产时，在其全部财产上普遍设定了担保物权的担保债权人可指定“行政接管人”全面接管破产债务人的资产和业务。被指定的“行政接管人”拥有非常大的权限，不但可以继续经营破产企业的业务，还可以直接处置资产。如果BML选择在巴哈马申请破产，相当于将项目控制权让给项目最大的担保债权人——C银行。

与英国不同，美国破产法更重视“债务重组”对稳定经济金融秩序的作用。因此，美国破产法专门创设了“重组程序”，鼓励债务人向破产法院提交“债务重组方案”而不是“清算方案”；鼓励经理层将面临危机的企业带出债务泥潭，继续经营下去。援用这一程序，债务人的股东、经理可以继续保留对公司的经营控制权，获得所谓的“占有债务人”（Debtor In Possession）地位，一经破产法院批准，债务人就可以立即获得“自动中止权”（Automatic Stay）的保护，在债务重组期间，任何债权人都不得继续向债务人施加压力、索偿债务。

BML选择在美国申请破产保护的实际动机，就是利用美国程序中的“自动中止权”阻隔C银行和B公司的债权请求权，凭借“占有债务人”地位牢牢掌握项目控制权，之后通过债务重组方案与C银行和B公司讨价还价。这样对于BML来说，一方面可以尽早完成扫尾工程，另一方面有可能降低融资成本、获得额外的工程违约赔偿。

对我国企业的启示

“前事不忘，后事之师。”对于中国其他企业而言，本次项目纠纷有多方面值得总结的经验和汲取的教训。

首先，股权比例与融资筹措义务需要相互匹配。通过分析该项目各相关方的权利义务分配情况，可以找出导致项目陷入“泥潭”的关键不平衡因素：

其一，对于实际控制人来说，项目开发的后期资金全部靠A集团的优先股认购款和C银行提供的项目贷款解决，自己既无需再投入资金亦无需提供担保，这就决定了其对成本控制的需求强度较低。同时，分配项目超额利润的权利完全掌握在实际控制人手中，A集团和C银行均只能享有固定收益。所以，实际控制人自然会对设计方案左右斟酌、不断修改，而并不在意设计变更会如何影响工程造价与进度。

其二，对于A集团来说，其核心着眼点在如何赚取工程承包款，而并不在于项目竣工后如何赚取优先股股利分红。所以，A集团将工程索赔放在了首要位置，而没有太多顾及项目是否会烂尾、贷款如何偿还等问题。

其三，C银行提供了约占投资总额70%的项目贷款，尽管从法律意义上来说，该行是完全独立于A集团的法人主体，但依据其业务宗旨以及项目贷款文件的具体条文均可判断，C银行是扶持中国承包商“走出去”的金融力量。在此项目中，C银行总是以A集团“一致行动人”的角色出现，这就使得其一方面无法限制实际控制人变更设计，另一方面也难以强令A集团完成扫尾工程，最终使自身陷入被动处境。

由此可见，在本项目中，普通股东、优先股东、总承包商与贷款银行四个角色之间的权利义务分配不够平衡，特别是融资筹措义务与经营收益分配权及经营决策权不挂钩，是导致项目建造成本超预算、索赔谈判不理性乃至整个项目“烂尾”的核心原因。鉴此，走向海外的中国企业需要科学理顺股权比例与项目融资筹措义务之间的关系，尽量使东道国投资人更关注工程造价控制、承包商更关注项目运营收益，从而更好地避免问题、化解矛盾。

其次， 尽早适应从“承建单位”到“投资主体”的角色转变。

纵观纠纷始末，A集团的自身定位一直停留在“承建单位”，并未真正提升到“投资主体”这一需要通观全局的战略位置上来。

其一，A集团对工程建造主导权的把握不够扎实，既没有坚持细节设计文件的决定权，也没有在工程变更方面给自己预留足够的谈判空间和制衡措施，这间接导致了“垫资施工”的不利局面；

其二，A集团完全放弃了对项目运营的控制权，酒店管理品牌的选择、设计方案的决定乃至申请破产等所有经营事项，均由实际控制人操纵。

其三，“以投资带动工程承包”，这一战略原本包含两层意思：一是以中国资金提供项目融资，引领中国承包商占领海外市场；二是中国承包商以投资人身份和清偿次序靠后的股权投资款来确保项目的经济可行性和投资安全性，从而为中资银行的债权投资保驾护航。一旦中国承包商在“投资人”这个角色上缺位，就会连累提供项目融资的中资银行，使其债权投资失去必要的主动防卫力量，除了主张担保权益这种被动防护措施之外，无法采取积极手段避免损失。

再次，充分保证“否决权”安排能被每一个下属企业贯彻落实。

“申请破产”是最严肃的经营决策之一，这意味着公司停止正常业务运营，进入特殊的债务重整甚至清算解散程序，几乎必然被列为需董事会“一致同意事项”。令人惊诧的是，根据BML提交的破产申请文件，包括BML在内的十几个下属公司都顺利做出破产决议。由此可以推断，A集团在认购优先股的过程中，很可能忽略了 “否决权”的设置，至少忽略了将破产申请权这个极其重要的“否决权”下沉植入基层子公司的章程之中。

公司在设置“否决权”安排时，一要注意将其下沉到所有基层公司而不能仅停留在控股公司层面；二要注意将其植入公司章程而不能满足于仅在投资协议、股东间协议等合同中设定。下沉到基层公司是为了避免大股东通过“简单多数决”控制控股公司，进而间接操纵子公司进行规避；写入章程是因为违反章程出具的法律文件“自始无效”，而违反合同只能事后追责。

此外，合理权衡、安排工程合同条款的设置。

其一是在工程合同谈判时，承包商必须在工程变更方面为自己预留充分的调整空间和必要的反制措施。在此项目中，由于工程合同没有对设计文件交付做出强有力的约束性规定，业主方才会中途撤换设计师；由于合同条款允许业主方下达单方面变更指令，且承包商必须无条件执行，才会导致业主方肆无忌惮的利用这种不平等条款；由于合同价款采取了总价闭合、按完工比例支付进度款的付款方式，才导致承包商不得不垫资施工。同类型企业在谈判过程中，应充分考虑各条款的实际含义以及潜在影响，尽量在谈判阶段就将自己的主动性最大化。

其二是充分重视监理方的积极意义。在工程合同中引入监理方，并非完全不利于承包商，尽管监理单位在角色定位上代表业主方利益，但其主要职责是确保工程合同能够依约履行，并不是无原则的偏袒业主方。监理单位的内部存档、发函沟通的内部制度往往可以起到固化证据、澄清事实的作用；具体承担监理任务的工程师有时也会起到搭建沟通桥梁和调解分歧的作用。

其三是正视诉讼的正面效应。此项目涉及的工程合同充分体现了规避诉讼的价值取向：在法院诉讼之前设置了友好协商、专家组裁决、仲裁委调解三道没有强制效力的前置程序。这种安排固然可以起到缓释矛盾、避免讼累的作用，但其代价也不容忽视，那就是牺牲了争议解决的时机和效率。在本次纠纷中，总包商用扫尾工程向业主方施压索赔，这种做法也体现了尽量规避诉讼的目的和动机，但结果却适得其反。

项目纠纷走到今日，C银行以债权人身份凭借英联邦体系的破产接管制度控制了整个项目，接连几个法律程序暂时告一段落。但是，接下来如何盘活项目、如何注入新的资金以完成扫尾工程、能否找到各方都能接受的方案落实项目经营权等一系列问题依然棘手。对于企业来说，更高效的争议解决方法是事前的充分考量和合理计划，确保问题出现后有合理、合法的控制措施，避免形势进一步恶化。

作者单位：北京大成律师事务所