牟琪林

（华北电力大学，北京 102206）

一、引言

CONS即Conditions of Contract for Construction，译为“施工合同条件”。CONS源自国际咨询工程师联合会（FIDIC），适用于由雇主提供设计，承包商负责施工或者部分设计工作，工程师负责监理，以工程量清单为依据，按实测工程量计价结算的工程项目。我国住房城乡建设部和国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）就是以该合同条件为基础编制和修订的。1999年和2017年，FIDIC分别颁布了第一版和第二版的CONS合同条件，但目前国内对1999年版CONS合同条件的应用更为广泛。因此，本文基于1999年版CONS合同条件［1］，采用分析合同条件的方法，研究在工程项目各阶段（如下表所示）承包商的风险问题，并为其应对提出建议，进而为将CONS作为项目合同范本的工程项目中的承包商进行风险管理和合同管理提供借鉴。

二、项目准备阶段承包商风险识别与应对

（一）承包商承诺的充分性引发的风险

在CONS中，承包商承诺的充分性主要包括：承包商认可现场所有资料满足要求，承包商被认为对中标合同金额表示确信，承包商满意现场进入通路的可用性及适用性等。承包商承诺的充分性是承包商风险中最主要的一项，它是业主将风险转移给承包商的主要方式。为了规避承诺的充分性带来风险，承包商应当认真研究招标文件，特别要仔细分析其提供的主要合同条款；查询借鉴类似工程的历史资料；重视现场勘探和考察。此外，承包商还可根据实际情况在投标报价的综合单价中适量计入风险费，以降低风险带来的损失。

（二）“不可预见”引发的风险

“不可预见”看似是CONS对承包商的保护，但问题是，除了时限可准确界定外，对“不可预见”的判断在很大程度上具有主观性。因而在实际工程中，雇主和承包商经常会因此产生争端，而承包商往往处于劣势。所以，针对“不可预见”，承包商在项目准备阶段不能心存侥幸，要尽可能地通过资料查询、现场考察等方式预见一切在项目实施过程中可能发生的意外情况，避免“不可预见”的发生，尽可能地避免争端。在项目实施过程中，如果“不可预见”发生且对工程项目实施造成了影响，承包商则应尽快通知工程师，同时准备详细充分的资料，争取索赔。此外，承包商也应积极寻找“不可预见”带来的有利影响，与其不利影响进行冲减，使“不可预见”带来的损失最小化。

三、项目实施阶段承包商风险识别与应对

（一）生产设备、材料和工艺选择不当的风险

项目阶段划分表

CONS规定承包商对己方供应的各类设备、材料和现场施工工艺负完全责任。因此，在施工过程中，设备、材料、工艺的选择是否恰当，将直接影响到工程实物质量和环保力度，关系到承包商对合同义务履行的程度以及对诚实信用等原则性问题的态度。对设备、材料和工艺的不当选择会引起工程质量缺陷和环保问题，这是承包商最直接的风险所在。但值得一提的是，工程质量缺陷也许并不完全是因为承包商对施工技术的不当选择，也可能完全或部分是由设计问题引起的［2］。不过由于造成缺陷的原因往往难以证明，在该情况下往往还是承包商承担缺陷责任。因此，在项目施工过程中，承包商应严格执行质量体系标准，严控设备、材料的采购，选择适用、环保的原材料；同时可采用设置程序化文件、质量控制点等方式加强工程质量控制，与工程师积极配合，对施工过程进行全面及时的监督。此外，针对设计文件中明显的错误，承包商应及时通知工程师，以此保证施工质量，降低己方风险。

（二）现场人员健康与安全的风险

CONS合同条件规定承包商应对所有现场人员的健康与安全负责，并且积极采取合理有效的预防举措，保证现场人员的健康与安全。承包商可与附近医疗卫生机构合作，在现场周围搭设临时病房并配置专业医务人员。同时，承包商应指派至少一名安全员，使其负责现场施工人员的安全以及预防安全事故的发生。

（三）指定分包商的风险

在CONS合同条件中，指定的分包商指雇主指定或工程师指示承包商雇用的分包商。与承包商选择的分包商相比，承包商对指定分包商的熟悉程度有限，对其是否有能力配合己方履行合同义务与责任不够了解。另外，指定分包商在主观上更倾向于雇主方。因此，一个能力不足、履行合同不力的指定分包商是承包商风险的又一潜在诱因。CONS赋予了承包商在工程实施阶段有依据地反对指定的权利，这在一定程度上降低了不力的指定分包对承包商履行合同造成的不良影响。但是，针对指定分包商可能带来的风险，承包商应在合同订立阶段就采取措施进行风险控制，比如，提前收集指定分包商的信息资料，了解其能力、资源以及财力，且将选择意向告知雇主供其参考；与分包商签订“背靠背”条款以加强对其的约束等。

（四）承包商未能通知与提交引起的风险

承包商未能通知与提交引起的风险，表现为承包商没有及时将需要反映的情况通知工程师或者提交有关资料，从而使承包商蒙受相应损失。基于CONS合同条件，本文将承包商未能向工程师通知与提交的内容分为两种：一种是承包商在一般情况下未能通知与提交，如未通知工程师在隐蔽工程覆盖前完成检验、期中付款报表延期提交等，这类情况会影响承包商对合同义务的履行程度，从而影响承包商得到支付；一种是针对特殊变更情况未能通知与提交，如遇到不可预见的意外情况未能及时通知、安全事故报告未能及时提交等，承包商在这类情况下常常会失去获得索赔的权利，并且承担相应的违约责任。因此，承包商遇到情况应及时与工程师或者雇主进行沟通交流，掌握主动权。

四、项目完成阶段承包商风险识别与应对

（一）雇主提前使用工程引起的风险

根据CONS合同条件，雇主对部分工程的提前使用将导致接受证书的提前颁布，从而影响合同中预先规定的部分条款的效力，引起合同实际履行过程中的变更。该影响和变更主要涉及以下五个方面。

第一，该部分工程照管的责任提前转由雇主负责。

第二，缺陷通知期起算日期提前。

第三，降低承包商对误期损害赔偿费赔付的风险。

第四，工程和承包商设备的保险有效期缩短。

第五，一定比例的保留金（一般称作质保金）应由雇主提前退还。

显然，雇主对工程的提前接收和使用是一把双刃剑，其既意味着承包商提前完成交付、获得支付，将现场风险转移给雇主；也意味着缺陷通知期的提前以及缩短工程设备保险有效期引起的保险真空期，提高了承包商风险发生的概率。因此，承包商非特殊情况下应不允许雇主提前接收和使用工程。

（二）承包商未能修补缺陷的风险

CONS合同条件规定，若承包商在雇主二次通知后仍未能履行修补义务，雇主可选择由他自己或他人进行修补工作，承包商承担费用；或降低合同价格；或终止整个合同或者其相关部分。为了避免上述后果带来损失，承包商可在项目施工阶段加大对工程质量的控制力度，使其产生缺陷或损害的概率尽可能地降低。此外，承包商应在缺陷通知期积极修补缺陷，争取尽早拿到履约证书。

五、结语

从合同条件入手进行风险分析是承包商合同管理和风险管理工作的重要部分。在项目准备阶段，承包商应认真研究招标文件，选取合适的报价策略，在谈判时争取有利条款；在项目实施阶段，承包商应加强对现场人员、工程质量和周边环境的控制，采取一定技术经济及组织措施对风险进行合理规避，并对损失及时索赔［3］；在项目完成阶段，承包商应积极修补缺陷，做好项目风险评价和总结。此外，承包商应当与雇主、工程师建立合作伙伴关系，通过风险转嫁等方式实现风险与利益的对等分担，形成共赢局面。