周亚洲

论证券公益诉讼制度构建
——以注册制改革为背景

周亚洲*

十八届三中全会 《决定》明确提出 “推进股票发行注册制改革”，目前我国股票发行注册制的改革方向已经确立。从核准制到注册制改革的过程乃是由行政力量向市场力量回归的过程，在这一过程中会面临市场不完善、投资者权益无法保障等诸多问题。而我国证券市场以散户为主，力量薄弱，面对证券违法行为往往很难维护自己合法权益。因此迫切需要建立证券公益诉讼制度以保护不特定公众投资者的权益以及国家、社会公益。

注册制改革 证券公益 公益诉讼 程序构建

我国资本市场正处于转型关键期，此前的发展阶段积存了不少问题，部分法律已无法适应资本市场新的发展与转型要求。〔1〕李曙光：“新股发行注册制改革的若干重大问题探讨”，载 《政法论坛》2015年第3期。自2013年10月 《证券法》被列入全国人大立法规划，同年12月全国人大财经委员会正式启动 《证券法》修改工作起，《证券法》修改已经成为我国全面深化经济体制改革、全面推进依法治国的重点领域。其中推进新股发行的注册制改革，〔2〕1999年7月起实施的 《证券法》明确要求我国股票发行审核实施核准制。核准制与审批制的最大区别就是取消了人为的额度分配，只要符合 《证券法》和 《公司法》的要求即可申请公开发行股票，但是发行人要充分公开企业的真实状况，证券主管机构有权否决不符合规定条件的股票公开发行申请。并建立注册制生态系统的一系列配套机制是本次 《证券法》修改的重要方向。注册制改革以信息披露为核心，中介机构对信息披露的全面性、准确性、真实性进行负责，由市场参与各方对发行人的投资价值、资产质量自主进行判断，体现了由行政力量向市场力量的回归，有利于培养理性的投资人。然而实行注册制改革后，证监会将不再对证券发行实行实质性审查，如果上市公司和中介机构未能全面、准确、真实地提供公司信息，则会出现外部风险，影响投资者决策。因此，注册制须有强力的事后控制。投资者一旦发现证券发行过程中有虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为便可进行起诉，要求违法者承担相应责任。但是，我国证券市场主要为个人投资，存在信息不对称、投资者分散等问题，即便发生违法行为，投资者亦很难维护自己的合法权益。制度的缺失严重威胁资本市场的有效性、稳定性以及相关的社会公众利益。因此，明确公益范围、公益程序，确立公益诉讼主体，对受侵害的权利进行救济成为亟待解决的问题。

一、证券公益诉讼制度功能定位

在我国，民众、学者和政府官员对于推进证券公益诉讼制度的现实迫切性已达成一定共识，但将证券公益诉讼从观念转化为行动，从理论转化为现实的路程仍十分遥远。对功能的研究关涉公益诉讼制度的自身定位、运行和实现，因此，有必要在文中加以探讨。

（一）证券公益诉讼功能定位的制度背景

1.现代型诉讼

随着社会的不断发展，新型社会利益日趋分化，诸多新的现代型纠纷，如消费者诉讼、证券诉讼、环境诉讼、社会福利诉讼等大量涌现。〔1〕程虹：“环境公益诉讼功能研究”，载 《法商研究》2009年第1期。此类纠纷是围绕离散型利益、扩散性利益、集团性利益而引发的纷争，或者是因当事人之间缺乏对等性而起的纷争。这些现代型诉讼不仅超越了个人的利害关系，而且在诉讼之外还潜存着大量有实质利害关系的主体，这就难以用传统的诉讼理论予以解释和调整，并导致法律适用上的困难。以证券纠纷为例，受害者为数量庞大的个人投资者，会对资本市场秩序的稳定以至于国家经济运行产生恶劣的影响。在诉讼进程中，被告往往是大型上市公司，双方经济地位、诉讼能力极不平衡，诉讼很难进行。面对这些问题，传统的诉讼理论显得僵化和保守。严格遵循现有理论便会固步自封，使得对公众利益保护出现真空。在现代型诉讼的压力下，有必要全面反思既有的诉讼理论和程序机制设计，采取务实的态度来处理诉讼中遇到的问题，从而积极回应社会变化以满足现实的需求。

2.诉讼利益之扩散

诉讼利益是指当事人合法权益受到侵害，通过诉讼的方式予以救济所产生的利益。传统理论认为：“诉之利益往往是制定实体法的前奏曲，诉之利益掌握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键，也就是通过诉讼审判后创造实体法规范这一过程的重要开端。”〔1〕［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第151页。“无利益即无诉权”，因此，只有享有诉讼利益的人才能走进法院起诉，诉讼利益是诉讼的前提。然而，20世纪以来，随着社会结构变迁与社会经济的发展，大量现代型诉讼与纠纷不断涌现，普通民众日渐暴露在集团性侵害之下，传统诉讼理论无法适应社会发展需要。现代型诉讼的权利义务内容、权利主体的外延并不清楚，如果依据传统诉之利益的观念和标准审查，诸多的新型诉讼很可能会因为欠缺诉之利益而被拒之门外 ，得不到司法救济。〔2〕江伟、邵明等：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第224页。因此，为了更好地保障民众权益，必须提高诉讼解决纠纷和保护权益的能力以及实现裁判形成政策导向的功能，对于诉之利益的衡量，须充分考虑到其间蕴涵的国家和当事人新的要求和利益。

具体到证券诉讼而言，证券公益诉讼由于利益主体的分散性、广泛性，缺乏必要的表达机制，常常被人所忽视。伴随着社会经济的发展，越来越多的阶层购买股票，证券活动日益成为社会关注的焦点，使得证券公益诉讼能够获得足够的空间与动力。在证券法的视野中，证券公共利益诉讼是普通民众援用公益诉讼机制解决证券交易中虚假陈述、内幕交易、操纵市场的一种重要方式，其精髓在于为公众在证券活动中获得公平交易提供保障，可对与自身无实质关联的证券欺诈行为提起诉讼或就与证券权益相关的争端寻求法律救济。因此，为公众提供一个能够直接求助于司法、主张证券公共利益的新途径就自然应运而生。

（二）证券公益诉讼功能定位的具体内容

在注册制改革背景下，证券公益诉讼彰显出以下多元功能：

1.提高诉讼效率、维护法律统一

通过一个 （或若干个）诉讼来解决具有共同争议点的大量诉讼请求，从而实现诉讼的高效、经济、统一，是证券公益诉讼一个重要价值和功能。显而易见，在证券侵权纠纷中，若要每个受害者都参与到诉讼中，将大大提高诉讼成本。正如美国学者特里比尔科克所说：“消费者单独提起诉讼请求的做法，像市场上所有汽车都应由手工制作一样，是一种过时的观念，现在的规模经济要求对具有共同冤屈的消费者提供规模化的救济程序。”为了追求诉讼经济和诉讼效率，司法者往往倾向于把事实上和法律上类似的诉讼合并成一个或者多个诉讼，以节约诉讼资源、维护法律的统一。在这方面，以德国为代表的团体诉讼和以美国为典型的集团诉讼最为突出，其通过一个诉讼就可能解决相关争议，为法院和当事人带来了某种形式的效益。

2.追求公益和强化实体法的实施

传统诉讼所涉及的利益限于纠纷当事人之间，是典型的一对一诉讼。证券公益诉讼所涉及的案件多属现代型诉讼，其危害性一般都是双重的，也即既会侵犯特定个人利益，又会侵害社会公共利益。〔1〕章武生、杨严炎：“群体诉讼的价值与功能”，载 《法学评论》2007年第5期。若上市公司制作虚假的财务报表，所侵害的将是不特定多数人乃至整个社会的利益。由于证券公益诉讼具有这一特征，其权利救济往往可以超越一般民事诉讼的公益化效果并强化实体法的实施。首先，证券公益诉讼可以预防和制止公司的违法行为，使潜在的违法者意识到自己的违法行为将会付出名誉上和物质上的代价，从而促进交易双方公平交易，维护社会正义。其次，公益诉讼本身的威慑可以迫使发行人遵守相关法规、政策，从而给投资者带来利益。尤其是美国的集团诉讼，退出机制和惩罚性赔偿相结合，对被告威慑力更强，其效果也更为显著。

3.保护弱势群体合法权益，促进社会和谐

证券公益诉讼是群体诉讼的一种，群体诉讼是商品经济高度发达的产物。现代企业拥有雄厚的人力、物力、财力，而我国证券投资者多为个人投资者，力量较为分散，无法与之相抗衡。证券诉讼通常具有受害人数众多、单个人受损害数额偏低、被害人分布广泛且当事人力量不平衡等特点。一旦侵害发生，即可能有成千上万的受害者，其中受损害较高者会主动寻求司法救济。损害偏低的投资者，出于诉讼成本考虑，绝大多数人选择放弃救济权利。弱势群体权利得不到保障，必然会影响社会稳定。公益诉讼通过代表制这种特殊的诉讼形式，使各个主体的诉讼请求得以集中提出。从效果来看，一方面通过诉讼费用的分担，减轻了当事人的负担；另一方面缩小了弱势原告与强势被告之间差距，有利于产生公正结果。

二、证券公益诉讼制度构建原因分析

自有证券市场以来，发行人、中介机构违法行为便层出不穷。2003年 《最高人民法院颁布关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》〔2〕2003年1月发布的 《最高人民法院关于审理证券因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（简称 《规定》）规定：虚假陈述民事案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖，并规定所涉证券民事赔偿案件的原告可以选择单独或共同诉讼方式提起诉讼，而且共同诉讼的原告人数应在开庭前确定。这是我国首次对证券民事赔偿案件的诉讼方式作出规定。打破了金融立法忽视投资者权益保护的状态，初步确立了证券虚假陈述的民事赔偿规则。随后，2005年 《证券法》的修改增加了对虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户行为民事责任承担的规定，更加体现了对于证券投资者的民事权益的关注。修改后的 《民事诉讼法》建立了公益诉讼制度，不过仅仅是一个原则性的规定，具体制度构建还需要后续立法及司法解释来完成。〔1〕《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”可见，我国立法对证券公益诉讼制度规定之不完备。制度的不完备并不必然导致制度的构建，但在注册制改革的背景下，证券公益诉讼制度的建立已迫在眉睫，其中蕴含着怎样的道理？与个人诉讼相比较，证券公益诉讼又有哪些优势呢？这些问题将在下文作以论述。

（一）注册制的社会基础：以证券群体诉讼为保障的制度环境

我国资本市场发端于20世纪90年代，市场建立之初，借鉴了美国和我国香港地区很多先进经验。此外，香港与美国是注册制实行最为典型的地区。因此，有必要对这两地现行证券发行的法治环境，包括市场生态、发行监管、司法与执法环境等因素加以考察，与大陆地区进行对比，为证券公益诉讼制度构建提供理论支撑。

1.市场生态不同

美国和我国香港地区作为市场经济高度发达的地区，拥有良好的市场生态环境。主要体现在：第一，市场主体结构合理。与散户相比，机构投资者更为理性，实力也更加雄厚。美国、香港地区的投资者大多为机构 （分别占到95%、75%），散户只占很小一部分。此外，他们还有客观敏锐的媒体，注重品牌与声誉的中介。第二，拥有成熟的市场自律机制，证券市场可以自发调节，实现资源的优化配置。

2.发行监管市场化程度不同

对比我国大陆、美国、香港地区证券发行监管市场化程度可以明显发现，三者在实践监管方面存在重大差别。美国、香港地区等主要境外市场仅对拟上市公司实行形式审核，审核内容极其有限，监管重点几乎都放在充分信息披露和事后监管上，一旦披露合格，拟发行公司完全可根据自己的需要随时入市，融资规模、价格完全由市场决定。公司上市后若发现有违规披露、内幕交易等违法行为便一查到底。而内地市场则更加注重事前审核，这种审核是实质性的。

3.司法环境不同

在内陆地区，由于没有市场监管背后的司法监督，面对庞大的证券市场，常常会出现权力的寻租与监管的乏力。以散户为主体的投资者队伍，面对这些现象，除了保持 “理性的冷漠”，成为 “待宰的羔羊”外，也别无他法。可见，核准制这种“家父式”的发行方式已不能满足市场需要。这种 “保姆式”责任已从把好上市公司充分披露关蜕变成为公司业务质量背书和保证市场只升不跌，资本市场至关重要的融资功能也开始蜕变为调节二级市场表现的阀门与开关。〔1〕李文莉：“证券发行注册制改革：法理基础与实现路径”，载 《法商研究》2014年第5期。一旦股市出现低迷，广大股民要求政府救市的呼声就会格外强烈。久之，政府逐渐成为拉高股价的工具，股市也陷入了 “一放就乱，一管就死”的怪圈，形成监管与市场的恶性循环。〔2〕李小加：“A股为什么需要注册制？”，http：//finance.caixin.Com/2014-02-28/100644693，html，2014年4月23日最后访问。因此，必须推行注册制改革，逐步放宽证券发行限制，加强证券市场的信息披露监管。在此基础上，完善事后监管，建立证券群体诉讼制度，为注册制改革提供保障。

（二）私益型群体诉讼制度之不足

以民事诉讼所保护的权利为标准，可以将群体诉讼大致分为两类：一类是保护个人利益，另一类是保护社会利益。据此，群体诉讼两种模式可供选择：私益型群体诉讼模式和公益型群体诉讼模式。私益型群体诉讼模式和公益型群体诉讼模式二者的不同，主要表现在以下几个方面：第一，在代表权方面，前者是明示授权，后者是默示授权或立法授权。第二，在既判力方面，前者判决只约束明示授权起诉或被诉的人，后者判决则约束未明示退出集团的人，或由法律直接规定约束范围。第三，在胜诉财产分配方面，前者以分到胜诉财产为目的，后者以使对方吐出非法所得、受到制裁不敢再犯为主要目的〔3〕廖斌、郭云忠：“群体诉讼模式研究”，载 《西南民族大学学报 （人文社科版）》2005年第2期。。私益型群体诉讼在证券法领域表现为证券集团诉讼制度与选定当事人制度。目前，我国尚未建立证券群体诉讼制度，从国外实践看，私益型群体诉讼模式存在种种弊端，并不符合我国国情。

1.集团诉讼制度

在世界各国的证券群体诉讼制度中，影响最大且最受关注的首推美国的集团诉（Class Action）。〔4〕章武生：“论群体诉讼的表现形式”，载 《中外法学》2007年第4期。这个制度之所以在世界各国引起很大关注，是因为它使多数存在的小额受害者也有可能得到救济，作为保护投资者的制度很具独到之处。例如，上市公司发布虚假财务报表，导致数万的投资者遭受金额微小的损失。此时，若每个受害者单独提起诉讼将得不偿失。若采取集团诉讼，受害者无论是谁都可以代表全体受害者提起诉讼，并要求赔偿全部受害者损失。这样，诉讼标的金额成为巨额，当事者可以通过成功报酬制度聘请优秀的律师作代理，在充分准备的前提下进行诉讼，挽回损失。因为这个特点，“集团诉讼”有时被称为 “为了不使权利遭到侵蚀的诉讼程序”。〔1〕［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第19页。修改后的美国法律规定，除非明确表示退出 （opt out），否则那些被 “牵头原告”（Leading Plaintif）声称所代表的人将被视为是原告集团的一员。这种方式被称为 “退出制集团诉讼”。与之相对，英国则采取 “加入制集团诉讼”的方式，要求寻求金钱赔偿的个人必须明确签字加人 （opt in）。集团诉讼的方式尽管有诸多优点，但在证券诉讼中仍会面临诸多问题。首先，虽起诉的都为受到损失的投资者，但不同投资者之间仍会有利益冲突，没加入诉讼投资者利益难以保障。其次，若参加诉讼的投资者人数过多，往往会出现意见分歧，使诉讼陷入僵局。最后，庞大的原告集团使得原告方请求赔偿金额累计达到或超过了违法行为人的违法收益，巨额的诉讼费用往往会使企业面临破产，不利于金融市场稳定。在我国，投资者大部分为散户并且人数众多，缺乏足够的经验与专业知识，面对证券违法行为时，是否会有投资者提起诉讼、如何保证诉讼秩序都将会是几乎无法解决的问题。

2.选定当事人制度

日本的选定当事人制度也属于私益型群体诉讼模式，是针对涉及多数人共同利益的诉讼而确立的一项独特的诉讼制度。多数有共同利益之人，得由其中选定一人或数人为全体起诉或被诉，其他当事人脱离诉讼。选定当事人制度的适用应具备如下要件：第一，须有共同利益的多数当事人存在。第二，没有代表人或管理人的非法人团体，不得以选定当事人的方式进行。第三，由有共同利益的多数人选定其中一人或数人为原告或被告。虽然实施诉讼的权利是属于所选定的当事人的，但其授权来源于全体当事人。并且在诉讼程序中通过更换选定当事人的方式，使当事人全体的意志和利益在诉讼程序中得到反映。选定当事人制度自上个世纪60年代以来，被广泛运用于证券诉讼领域，解决了大量证券欺诈、违规披露等大规模侵犯投资者利益的案件。但是，选定当事人制度主要解决的证券违法行为，以特定受害者及其具体权利为要件。至于针对公司不披露等不作为行为提起诉讼则十分困难。尤其以预防目的对侵权行为提起不作为请求诉讼，因无实定法上的根据，往往不被允许。另外，对于当事人的选择也将是十分困难的，受损害人数众多，各方利益不一，诉讼很难进行。

（三）证券公益诉讼制度建立可行性

证券公益诉讼是公益型诉讼模式在证券法领域的表现。由以上分析可知，私益型诉讼模式存在诸多弊端，并不符合我国国情。而公益诉讼制度具有天然的程序正义、程序文明的特点，对良好的公共政策能够形成引导作用，能够很好地维护社会公益、维护弱势群体利益，促进社会和谐，是注册制改革背景下证券诉讼的不二选择。

证券公益诉讼制度的建立和完善，是证券业市场化下法律手段的一个极为重要的方面。〔1〕袁达松、廖雅雯：“论证券公益诉讼程序构建”，载 《金融法律评论》第6卷。传统民事诉讼制度要求原告与案件有利害关系并且判决效力特定，证券公益诉讼制度突破这一限制，赋予更多的社会主体通过司法程序救济社会公共利益的权利，即起诉的主体在并不一定与违法行为所直接侵害的权益有直接的利害关系；再之，扩大了法院判决和裁定的约束力，进而可以影响社会公共政策的形成；同时，公益诉讼制度有其特殊的诉讼程序对公共利益和社会弱势群体进行特殊的保护。

新 《民事诉讼法》为证券公益制度的构建提供实证法上基础。第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”在市场改革下的今天，金融消费者的概念已被广大人民熟知并接受，是消费者概念在金融领域的延伸。金融消费和金融消费者内涵丰富，绝大多数具有投资性质的金融产品都可纳入金融消费范畴，虽然学界对证券投资者是否应纳入金融消费者范围尚有争论，但大多数学者已经将证券投资者特别是公众投资者的金融消费者身份予以确认。因此，公众投资者作为不特定消费者理应纳入公益诉讼的规定之中。

三、证券公益诉讼与环境公益诉讼比较研究

自 《民事诉讼法》2012年修订以来，已有一系列法律、司法解释对环境公益诉讼制度作出补充性规定。〔2〕包括法律1篇：《全国人大常委会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点作的决定》，司法解释4篇：《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院、民政部、环境保护部关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》。至今，环境公益诉讼制度框架已初步构建。证券公益诉讼是一种新型的诉讼，与环境公益诉讼有共同点，也有区别。对其进行比较研究，从中吸取经验教训，为我国证券公益诉讼制度的构建提供 “养分”。

（一）环境公益诉讼在我国的实践

我国环境公益诉讼始于1999年最高人民法院通过复函形式赋予梨树区人民政府在诉鸡西市化工局、沈阳冶炼厂环境污染赔偿一案〔1〕“最高人民法院关于黑龙江省鸡西市梨树区人民政府与鸡西市化工局、沈阳冶炼厂环境污染纠纷案的复函”，载http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp？gid=54660，1999年11月2日发布。。2003年始，检察机关积极开展环境民事公益诉讼司法试点。2005年12月，国务院出台 《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》，提出 “研究建立环境民事和行政公诉制度”、“发挥社会团体的作用，推动环境公益诉讼”。自2007年以来，为适应环境案件专业化审理需求，在贵州、云南、江苏等地应运而设立专门审判机构。2014年7月3日，最高人民法院设立环境资源审判庭。据不完全统计，截至2014年12月9日，我国已有20个省、市、自治区设立了环境资源审判机构共369个。截至2014年12月，全国各地法院共公开受理37起环境公益诉讼案件，其中环境民事公益诉讼案件33起，约占总数的89.2%；环境行政公益诉讼案件4起，约占总数的10.8%。〔2〕笔者主要对1995年12月至2015年6月的环境公益诉讼案例进行统计，统计数据来源于最高人民法院网、中国法院网、中国裁判文书网、北大法意网、其他新闻网站及期刊报纸公开发布的案例。在环境公益诉讼取得可喜的成绩的同时，也暴露出诸多问题。第一，仅有环保组织有资格提起环境公益诉讼，很难冲破传统的直接性的利害相关关系的束缚，导致环境公益诉讼所发挥的作用有限。因此，在证券公益诉讼制度构建时，可以考虑建立多元化的起诉机制，从而让社会各个部分的成员能够参与到证券公益诉讼中去。第二，环境违法行为虽然损害国家利益、社会公益，但大多数案件对个人影响较小，因此在现实生活中公众参与度不高，困难重重。此外，由于政府部门正面临着经济上的重要突破，对经济增长问题看得过于重视，有意偏袒污染方，因此在实际操作中，环境公益诉讼所起到的作用会非常有限。在证券法领域亦会遇到同样的问题，政府为了提升政绩，会有意对当地企业进行保护。需要建立相应的激励机制与责任机制，从而保障证券公益诉讼的功能发挥。第三，环保组织属于社会团体，没有公权力，当面对大型企业时，力量仍不均衡，调查取证困难。所以，可以考虑赋予起诉主体一定的公权力。

（二）证券公益诉讼与环境公益诉讼比较

证券公益诉讼是证券与公益诉讼两个词组成的复合概念，对其理解的关键在于对公益诉讼的理解，环境公益诉讼也是公益诉讼的一种，二者在公益诉讼的范畴内有很多共同点。主要表现在：第一，原告都是与被诉民事违法行为没有法律上利害关系的当事人。这一点不同于传统诉讼，一般诉讼要求原告必须是权利受到侵犯的公民、法人或者其他组织，而公益诉讼的起诉主体要求法律明确规定。第二，二者均具有预防性。违法行为一经做出，即使事实上还未造成危害后果，但有合理依据判断可能损害社会公益，相关主体便可提起诉讼。第三，二者的效力均具有扩张性。一般的判决或裁定只对当事人发生法律效力，但对公益诉讼而言，法院判决或者裁定的效力不只限于诉讼当事人，而是遍及所有享有原告资格的人，以此避免重复。〔1〕王志颖：“行政公益诉讼与民事公益诉讼比较研究”，载 《河北法学》2004年第9期。

与环境公益诉讼相比，证券公益诉讼也有自己的特征，集中表现在证券公益诉讼的专业性与复杂性。环境公益诉讼大多为普通诉讼，适用一般程序审理即可。而证券则不然，它要求当事人各方及法官充分掌握相关专业知识，研判侵权行为的构成要件，掌握我国有关 《证券法》《公司法》等相关的法律规定。这就决定证券公益诉讼管辖也具有特殊性。一般案件中管辖实行 “原告就被告”原则，作为证券侵权纠纷，其原告更多地表现为证券投资者，被告往往是券商、上市公司、控股股东，其纠纷争议焦点主要集中于证券投资、交易、上市公司披露信息、控股股东违规损害中小股东等方面的行为。一般基层法院和经济不很发达的地区中级法院的许多法官，对证券法律知识的了解和掌握仍然是很有限的，让他们进行证券业务审判工作有很大难度。因此在涉及证券虚假陈述等案件管辖上，根据我国法院的实践情况，应采取 “原告就被告”和集中管辖原则。〔2〕刘云亮：“论证券侵权诉讼的特别程序”，载 《海峡法学》2010年第4期。之所以增加集中管辖原则，正是基于证券侵权纠纷的特殊性考虑。

四、证券公益诉讼制度具体构建

《证券法》修正草案建议稿只对公益诉讼作了原则性规定，即 “对侵害众多投资者合法权益的行为，依法设立的证券投资者保护机构可以向人民法院提起诉讼”〔3〕参见 《中国证监会证券法修改草案建议稿》第147条。，而对具体的诉讼形式和制度没有予以规定。对此，可以吸收环境公益诉讼的相关经验，结合 《证券法》实践，构建出相关具体制度。

（一）确立证券公益诉讼的机制

在现实证券纠纷中，多数是涉及私益和公益两个方面的混合型案件，但并非所有的案件所涉私益和公益的程度都相同。据纠纷中公益和私益的权重不同，可把证券纠纷分为以公益为主导的纠纷和以私益为主导的纠纷两类。涉及公共利益的证券纠纷行为通常为证券欺诈中的四种行为，即虚假宣传、内幕交易、操纵市场和欺诈客户。其中虚假宣传行为属于较为抽象的行为，其引起的纠纷是以公益为主导的。这是因为，它是通过持续地、间接地影响证券投资者或潜在证券投资者的投资行为而产生的，其主要是对证券交易秩序的损害，主要损害的是公益，只是间接波及对私益的损害，且对私人的损害是不确定的。同时，这种损害与行为持续时间的长短有关，通常其初期并不对私人利益造成损害，几乎是纯粹对公益的损害，只是随着时间的推移，受其影响而交易的投资者的私益才可能受害。而内幕交易、操纵市场和欺诈客户是较为具体的行为，由此引起的纠纷多是以私益为主导的。

上述两类纠纷形式中，以公益主导的纠纷解决的主要问题是防止证券公益损害行为的发生，对此，以团体诉讼较为相宜。而以私益为主导的纠纷解决的主要问题不仅在于对证券公益损害行为的防止，还要对受害者的私益予以补偿，因而，采取具有私益诉讼特征的示范诉讼较为相宜。笔者认为，应突破目前司法解释所规定的只能对虚假陈述提起公益诉讼的界限，而对虚假陈述、内幕交易、操纵市场和欺诈客户等行为，只要存在损害证券交易秩序的可能，即使没有造成损害后果，也可提起证券公益诉讼。另外，公益诉讼的适用范围是开放的，应当根据实践的发展进行适当扩展。因而，通过修改 《证券法》或单独立法，在证券公益诉讼上，应选择团体诉讼和示范诉讼两种模式结合的二元机制，并采取列举加概括的条款解决相关问题。

（二）建立多元诉讼主体

环境公益诉讼实践中较为明显的问题就是，诉讼主体过于单一，环保组织很难冲破传统的直接性的利害相关关系的束缚。因此，应吸取相关教训，构建多元的起诉主体。

1.检察机关提起诉讼。宪法规定检察机关是保护国家利益和社会公共利益不受侵害、维护社会公平正义的法律监督机关，由其提起诉讼符合法律规定。此外，检察机关也有其自身优势。首先，检察机关具有专业化、司法权威和诉讼能力等优势。其次，检察机关拥有专门的法律人才和办案经验，同时享有侦查权有利于调查取证权，可以提高诉讼效率、节约司法资源。〔1〕杨朝霞：“提起公益诉讼，检察机关应有资格”，载 《检察日报》2012年6月18日第6版。

2.证券监管机关提起诉讼。证券监管机关是国家行政机关，也是证券公益的主要代表人。由国家行政机关代表公益提起诉讼不仅免去了成本顾虑，而且具有更高的公信力和威慑力。中国证监会作为证券市场的监管者，统一监督管理全国证券市场，维护证券市场秩序，保障其合法运行。为了更好地维护广大投资者的合法权益，证监会设立投资者保护局以解决我国资本市场中信息不对称、投资回报机制不健全、上市公司违法违规行为、维权渠道不畅等突出损害证券投资者权益的问题。

3.社会团体组织提起诉讼。与个人投资者相比，社会团体往往拥有雄厚的经济实力和相对专业的技术，因而被认为是最适宜提起诉讼的主体。在已经建立政权公益诉讼的国家中，社团组织是比较普遍的原告主体。社会团体组织或行业协会作为证券公益诉讼的适格当事人，一方面有助于保障受害者的实体权益，另一方面可减少诉讼环节和诉讼成本，从而有利于减少程序利益的耗费。

原告的多元化最大限度地保证了公民、环保组织、行政机关、检察机关参与到环境公益诉讼中，但是也必然产生一个原告冲突协调的问题，即针对同一行为，如果有两个或者两个以上的原告同时起诉，各原告之间应当如何予以协调。可以像诉讼机制一样把证券违法行为分为不同类型。不同违法行为对应不同诉讼机制，不同诉讼机制有不同起诉主体。

（三）设立激励机制，促进证券公益诉讼的活跃

激励机制的存在不是证券公益诉讼活跃的充分条件，但是缺乏激励机制的证券诉讼必定是不活跃的。因此，在我国证券公益诉讼制度的构建过程中，应注意在律师酬金、对原告的激励和诉讼费用等各层次上设立激励机制。首先，应允许实行证券公益诉讼律师的风险酬金制。公益律师在为被代理者集体取得一部分经济利益时，就可以获得报酬；其次，设立公益诉讼代表的激励性酬金，克服 “搭便车”的社会心理对公益诉讼的阻碍。

（四）建立赔偿分配机制，保障投资者的合法权益

证券公益诉讼的赔偿分配机制是关系到投资者权益最终落实的关键环节，因此证券公益诉讼中的赔偿及分配机制的设计尤为重要。在证券公益诉讼索赔程序中，制度设计应贯穿维护集团成员利益这一主线。从此立场出发，建议打破传统的将索赔程序视为履行程序或执行程序的观点，进而置索赔程序于判决或调解协议达成之前；至于集团成员具体赔偿额的确定，应通过合适的途径确立赔偿标准后，集团成员应得的赔偿额使用一个以交易时间和证券数目为变量的固定公式计算得出。为防止经济利益驱动下律师行为的过分商业化，尤其是其与被告或诉讼代表人串通损害原告利益，需要赋予法官审查监督权，对证券公益诉讼和解协议的公平性进行审查，对原告律师、诉讼代表人职责的行使进行监督。

*周亚洲，中南财经政法大学硕士研究生。