周洪波

周律师，您好！

我于2016年4月1日应聘到某贸易公司，从事文员工作，公司人事经理告知我劳动合同两年一签，试用期为半年。公司从入职至今每月均用现金支付我试用期工资，但未给我缴纳社会保险金等，直到现在，公司仍未与我签订书面劳动合同，并且仍然支付我试用期工资，请问：公司的做法是否合法？我该如何维权？

读者：林小姐

2016年10月10日

林小姐，你好！

根据你的描述，你公司已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》（下称“《劳动合同法》”）的相关规定，主要问题有：（1）试用期的期限超过了法定两个月的最长期限；（2）超过试用期仍然发放试用期的工资；（3）未依法缴纳社会保险金等四险一金；（4）超过法定期限未签订书面劳动合同。

你可以依法要求公司改正上述问题。若协商不成，你可以向公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁。不服裁决的，还可以向人民法院提起诉讼。

一、何谓劳动合同

劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方之间权利和义务的协议。劳动合同主要分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同等。

二、用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的法律风险

（一）向劳动者每月支付两倍的工资

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

结合本案，用人单位应当依法支付林小姐从用工之日第二月开始至补订书面劳动合同的前一日时止的双倍工资。

（二）用人单位应当支付劳动者经济补偿金

假如劳动者因公司未与其签订书面劳动合同而因此提出辞职，那么，公司应当支付劳动者相应的经济补偿。该经济补偿应根据《劳动合同法》第四十七条的规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。若劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年（注：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资）。

本案中，若林小姐提出辞职，按照林小姐在公司实际工作七个月时间（从2016年4月1日至10月底），公司应当依法支付林小姐一个月的工资作为经济补偿金。

（三）视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同

若用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》的规定，向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

（四）试用期约定不当的法律风险

《劳动合同法》第十九条明确规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

结合本案，劳动合同约定的试用期不得超过2个月。

三、用人单位未与劳动者签订劳动合同的法律风险及防范

1.用人单位应规范合同管理，建立先签合同后用工的制度，应当依法在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，劳动合同应交由劳动者一份留存。

2.原有劳动合同即将到期，若双方达成继续合作意向的，应在劳动合同服务期届满前一个月内协商续签劳动合同。

3.如有员工故意不配合签订劳动合同的，企业应通过书面方式将签订劳动合同通知送达给劳动者，并保留相关证据。

4.自用工之日起一个月内经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，及时辞退该劳动者并办理相应的手续。

5.无固定期限劳动合同不得约定终止条件，劳动者符合法定解除、终止条件的，用人单位可以解除或终止劳动合同。

6.制定完善的入职登记制度。

综上，鉴于现有法律对事实劳动关系的认定及处理加重了对企业的处罚力度，企业应避免主观采用和客观形成事实劳动关系，应对事实劳动关系的事后策略是及时补签劳动合同或者通过具备书面劳动合同性质的各项入职登记表格给予证明。故企业应当依法建立健全劳动合同制度，严格依法用工，这既是我国劳动法律法规的客观要求，也是企业自我保护、可持续发展的自身需要。

（作者系上海恒建律师事务所律师）