闫成栋



中国体育行政行为的秩序功能研究

闫成栋1,2

体育行政行为是体育行政管理的法学表述，深化体育改革进程中应重视其秩序功能的保障作用。维护公平的体育竞争秩序是体育行政行为的首要功能。政府应当对违反竞争秩序且损害公共利益的体育违法行为进行规制，包括但不限于体育暴力行为、滥用兴奋剂行为、裁判贿赂行为以及竞赛合谋行为等。构建平等、自由的体育产业竞争秩序是体育行政行为的核心功能，包括界定体育产业竞争领域、确认和制裁体育产业中的反竞争行为、执行对体育领域特定对象的保护任务等。营造体育事业全面、可持续发展秩序是体育行政行为的基本职能，涵盖制定指导体育事业发展的计划、规划以及协调其他行政行为与体育行政行为的关系等内容。明确体育行政行为的秩序功能，对深化体育管理体制改革、界定体育行政主管部门职能具有实践意义。

体育行政行为；秩序；功能；体育法

体育行政行为是体育行政管理的法学表述，系指各级政府及有关主管部门、授权组织依法执行体育法律法规，实施对体育活动相对人权利义务发生影响的各种抽象行为和具体行为。党的十八大明确了加快建设社会主义法治国家，全面推进依法治国的战略目标，十八届四中全会又进一步提出了法治国家、法治政府、法治社会一体建设的部署和要求。具体到体育领域，也必然要求改变传统的行政管理观念，通过行政行为实施体育行政管理，实现依法行政、依法治体。

体育行政行为的功能在于保障公民体育权利和维护社会体育秩序。保护和发展体育权利是体育行政行为的根本宗旨。同时，在体育领域实现公民体育权利，贯彻全面深化改革目标，也需要稳定的秩序保障。对于任何国家而言，国家治理第一位的、最直接的目的是建立和维护安定有序的社会秩序。没有秩序，人类的公共性活动就不可能正常进行。[1]体育行政行为是国家治理进程中的一项公共性活动，深化体育改革进程中应充分重视其秩序功能的保障作用。目前国内学界对相关体育权利问题研究较多，而对体育行政行为的秩序功能关注不足，既有文献主要是在论证体育行政行为的某一具体方式或种类时兼顾到相应环节的特定秩序功能，尚未展开整体性的系统思考。有鉴于此，本文做一些初步探讨。

1 维护公平的体育竞争秩序是体育行政行为的首要功能

1.1 实施体育行政行为维护体育竞争秩序的公共利益原则

体育运动与竞争有天然联系。公平竞争是体育运动的本质属性之一，更是体育竞赛的最高“习惯法”，各体育运动项目规则、程序的制定与实施都不得与之违背。公平竞争的体育自然本性一方面借助参与者的自我约束加以实现。同时，形成一定规模的体育项目、体育竞赛，其竞争秩序的维护多由相关体育组织进行。但当体育运动因偏离了公平的体育竞争秩序而产生损害公共利益的体育社会问题时，仍需政府以体育行政行为的方式介入，通过对具体体育违法行为的规制，达到保护相关公共利益的目的。

公共利益包括国家利益和社会利益两个方面，它是行政法的核心概念，是行政法适用、解释和权衡的普遍原则，同样也应是界定体育行政行为必要性的主要界限。也就是说，并非所有违反竞争秩序的体育活动都能成为体育行政行为的适用对象，只有其中损害公共利益的部分，才受行政法的调整。那些仅涉及私人利益、局部利益的，应由体育运动参与者或相应的体育行业协会自行解决。但问题是，公共利益概念本身具有高度抽象性，不同时代、不同地区、不同主体对其概念和特征的理解也千差万别，与体育竞争秩序有关的公共利益该如何界定是个难度较大的问题。

德国学者纽曼(F-J.Neumann)对公共利益有较精辟的见解。他认为，“公共性”即为开放性，任何人可以接近之，谓不封闭也不专为某些个人所保留。他提出了公益受益人的不确定性。这个不确定的多数受益人也就符合公共的意义。因此，对于公共的概念，如纽曼所揭示的，就是以利益效果所及之范围，换言之，以受益人之多寡的方法决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益。故是强调数量上的特征。而且，以过半数的利益作为公益之基础，也符合民主多数决定少数，少数服从多数之理念。[2]因此，不确定多数人作为公共的概念，直至目前，仍在一般情况下，作为广为认可的标准。

当然，我们在以公共利益为重的同时，不能忽略私人利益或少数人的利益，不能以践踏、剥夺私人权益或少数人权益为代价。在为公共利益采取某些举措确会牺牲或影响少数人、私人权益时，法律要事先考虑对这些牺牲、不利影响予以补偿，以期这种“不得不”的损害最小化。

以不确定多数人作为公共的概念，尽管在观念上澄清了公共利益的主体范围，但在具体操作环节仍失之宽泛，加之利益本身又难以脱离主体对客体的价值判断，纯粹的“客观利益”只能在理论上存在。因此，普遍认为，“要想寻找一个放之四海而皆准的公共利益的标准是不现实的”[3]，而只能就个别案例为个别解释。这提示我们，在从理论角度探究体育公共利益的涵义作为体育行政行为的一般原则的同时，也要注重从实践层面将具体的破坏体育运动竞争秩序的行为类型化。因此，我们用一般条款+典型列举的方法界定体育行政行为维护公平的体育竞争秩序的具体功能。

1.2 体育行政行为具体实施对象典型列举

结合体育运动实践，本文列举了以下几种典型的破坏公平体育竞争秩序进而损害到公共利益的体育行为类型。体育行政行为的“执法”对象包括但不限于以下行为类型。

1.2.1 体育暴力行为

这里的体育暴力行为是指体育运动参加者违反体育规则，以侵害对方身体健康或控制对方身体活动自由为目的而进行身体攻击，情节比较严重的行为。这里强调：其一，该行为发生在体育运动参加者之间，这是对体育行政行为相对人的限定。体育行政行为维护体育竞争秩序的功能不能无限制的扩大到所有与体育相关的社会领域，应该有相对严格的适用范围。将行政相对人界定在体育运动参加者范围内，既能从主体角度维护体育运动本身的竞争秩序，又体现出与其他相关社会领域行政行为的分工配合。这个意义上，观众骚乱行为因有更广泛的社会因素及其社会控制规范，已经远远超出了体育竞争秩序本身的范围，故不在本文谈论范围之内。其二，该行为因以侵害对方身体健康或控制对方身体活动自由为目的而进行身体攻击，且情节比较严重，已经关乎人权保障，涉及到了社会公共利益，超出了体育组织行业自律的范围，体育行政行为确有介入的必要性。这里强调情节比较严重，意在将大量情节一般的暴力行为排除出来，交由体育组织内部解决，体现行政管理部门与体育行业协会之间的适当分权。至于情节比较严重的尺度，则由体育行政主体根据体育政策、立法精神、体育行业习惯依据国家制定法实施。当然，构成犯罪的应依刑法处理。

1.2.2 滥用兴奋剂行为

滥用兴奋剂行为是指“竞赛运动员应用任何形式的药物或以非正常量，或通过不正常途径摄入生理物质，企图以人为的不正当方式提高竞赛能力”，“不单指物质，也包括禁用方法”。[4]兴奋剂在当代体育中已成泛滥之势，不仅在竞技体育，而且在社会体育，甚至学校体育中都有不同程度的存在。滥用兴奋剂一方面使运动成绩的记录不能真实的反映人类的体力潜能，违背体育本身的公平竞争秩序。另一方面，兴奋剂对服用者身心会造成长期巨大的伤害，这也正是需要用体育行政执法的手段打击滥用兴奋剂行为，维护社会公共利益的合理性所在。我国于2004年通过《反兴奋剂条例》，赋予国务院体育主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府体育主管部门对在体育运动中使用兴奋剂的法定情形实施体育行政执法的权力，体现了体育行政行为维护公平的体育竞争秩序和社会公共利益的功能。

1.2.3 裁判贿赂行为

裁判贿赂行为，即通常所说的“黑哨”。是指“裁判员非法收受他人财物而在足球比赛中不公正履行裁判职责的行为。”排除了“裁判员没有收受他人财物而单纯地不公正履行裁判职责的情形。”[5]该行为通过对体育比赛规则的执行环节的不当影响，获取了优于竞争对手的竞争优势，直接产生破坏体育公平竞争秩序的后果。同时，裁判贿赂行为败坏了体育比赛风气，在其盛行的氛围之下，比赛参与者将不得不卷入畸形的贿赂竞争。并且，该行为也可能损害体育消费者的利益。所以，对此类涉及社会公共利益的行为，应加强体育行政行为的作用力度，实现行业自律处罚与刑事犯罪惩罚之间的无缝对接。

1.2.4 竞赛合谋行为

竞赛合谋行为即我们通常所说的“假球”“假比赛”。指比赛双方或一方内部因商业、赌博以及其他原因事先通谋，对比赛结果达成某种默契，并协调比赛过程以积极追求特定结果的行为。该行为在实践中往往是针对特定的第三者进行的，具有联合抵制其他体育竞争者或欺诈其他间接参与者(如体育博彩参与者)的性质，并在牺牲第三方利益的基础上达到“共赢”的目的。竞赛合谋行为不仅使体育比赛结果的不确定性丧失，使体育竞争本身成为实现特定目的的形式、公平的体育竞争秩序荡然无存，而且明显侵害了同类竞争者的体育竞争利益和特定参与者或观赏者的体育消费利益，需要通过体育行政行为加以控制。当然，违反行业自律性规范的，应依行业规定给予纪律处罚。其中严重危害社会，构成犯罪的，还应考虑依刑法规定定罪量刑。

2 构建平等、自由的体育产业竞争秩序是体育行政行为的核心功能

市场经济的发展推动了体育的产业化，把能满足私人需要的体育由单纯的活动衍化为商品。为顺应这一趋势，国务院发布了《加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》。明确指出应该“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好发挥政府作用”，“推动体育产业成为经济转型升级的重要力量”。其中，“加快政府职能转变”，“营造竞争有序、平等参与的市场环境”是实现体育产业发展目标的重要原则。这对体育行政行为提出了新的时代要求。我们认识到，市场在体育资源配置中发挥决定性作用的同时，也存在缺陷和失灵，这必然要求根据体育自身特点积极行政，通过体育行政行为适度干预，形成一个有利于体育产业发展的平等、自由的竞争秩序，实现国家整体体育发展目标。体育行政行为构建体育产业竞争秩序的功能内涵丰富，对体育产业发展“不仅有微观激活作用，还有宏观调控意义。”[6]具体有以下几个方面：

2.1 界定体育产业竞争领域

制定关于体育产业的行政规范性文件，使体育法、竞争法等相对原则性的条款具体化，然后通过直接实施该行政规范性文件而使法律的规定得到实际贯彻、执行，这是体育行政行为的第一途径。体育行政行为就是通过这种方法具体划定体育产业竞争领域。

所谓体育产业竞争领域，就是市场竞争规律在体育产业中发挥作用的空间与范围。由于竞争政策体现了国家对竞争的调控，所以，无论实施何种市场经济体制，国家都是通过竞争法界定市场竞争的领域。换言之，当今世界并不存在社会经济生活的一切领域都允许竞争的事例，这对体育产业也是一样。据此，大体可将体育产业划分为可竞争、限制竞争、不可竞争的领域。同时，由于竞争领域的划分具有一定程度的模糊性，加之体育竞争政策又受制于反映体育事业变化的体育发展政策，因此，这种界定需要在法律原则规定基础上，通过制定有关体育产业行政规范性文件等抽象行政行为进一步明确具体竞争领域和完成对竞争领域的适时修正。

体育产业一般包括竞赛表演、场馆服务、中介培训、健身休闲、体育用品制造与销售、体育博彩业等方面。我们认为，其中最后一项属于不可竞争领域，第四、五项属于可竞争领域，它们内容稳定，界定起来比较清晰；而前三项体育特征明显，受体育政策影响较大，需要通过经常性的体育行政行为贯彻相关法律的原则性规定。

2.2 确认和制裁体育产业中的反竞争行为

反竞争行为是受到国家法律禁止的竞争行为，总体上包括不正当竞争行为和垄断行为两大类型。如何确定体育市场中的反竞争行为，往往取决于一国根据体育发展需求所制定的体育竞争政策。例如就职业体育而言，其发展初期，市场化程度不高，为扶持其发展，此时的体育竞争政策肯定偏重于扩大其规模和改善其结构，故在对其职业体育联盟的性质的认定上倾向于自然垄断，并坚持“打破一个自然垄断会牺牲规模经济效率”[7]的理论，借此为该职业体育联盟实施的某些反竞争行为提供合理性支撑。而一旦该体育项目发展成熟，国家体育政策转而更注重的是不要因为扩大规模或改善结构而影响到体育市场竞争秩序，于是，要么开始否认职业体育联盟的自然垄断性质，要么“公开提倡管制体育产业以防止它获得垄断利润”。[7]

立法上对体育产业中的反竞争行为的确定受体育政策影响很大，这就出现了立法稳定性与政策易变性之间的矛盾，解决办法就是扩大体育行政行为的自由裁量权，使其在法律原则规定下具有适度灵活的功能，及时根据体育政策导向确认具体的反竞争行为。

界定反竞争行为，实质上是明确竞争秩序。只有确认得当，才能为制裁的合法性和合理性奠定基础。当然，在对体育产业中的反竞争行为进行制裁时，其制裁手段、力度等也要根据体育政策在法定范围内体现原则性与灵活性的结合。

我国体育产业处于起步阶段，此时体育行政行为确认、制裁的反竞争行为主要是各类手段本身违法的不正当竞争行为。如前文列举的破坏了公平的体育竞争秩序而损害公共利益的体育行为，在体育产业领域，又可能同时构成不正当竞争。另外值得注意的是，随着体育产业的深入发展和日益成熟，受经济利益驱动，会出现更高级的反竞争行为类型，且危害尤烈。如：一些单项体育协会滥用市场支配地位，对运动员转会的限制；大型体育组织对体育比赛电视转播权的控制或大型电台对重要体育赛事转播权的控制等。更尤甚者，体育资本与行政权力或带有行政权性质的行业管理权相结合，形成对某一体育项目的垄断结构，形成从训练市场到竞赛市场到表演市场的全方位垄断，极大扭曲了体育供求关系，损害了竞争机制在体育资源配置中的基础性地位，给相关体育项目以至整个体育事业的发展带来了持久危害。所有这些，都要求我们加大体育行政行为的广度和深度，确认、制裁体育产业中的反竞争行为，以建构平等、自由的体育竞争秩序。

2.3 执行对体育领域特定对象的保护任务

在市场竞争的大环境下，体育资源的配置总是集中于那些参与性强、观赏性高的体育项目，因为这些项目迎合了体育消费者需求，会给投资者带来相对高额的经济利润。而那些参与性弱、观赏性差的体育项目如果单纯依赖市场机制很可能因资源配置不足萎缩以至消亡。体育项目因市场化程度不同，对投资者而言，等量资本不能获得等量收益；对职业参与者而言，等量劳动不能获得等量报酬。这种因体育项目本身以及不同国家、不同民族体育消费需求不同造成的“级差”如不妥善解决，势必会影响到体育事业的协调发展。当然，市场经济体制下的体育社会化进程中，各体育项目也存在“优胜劣汰”问题。但我们认为，体育不仅仅是经济资源和经济消费品，也是文化资源和精神产品，具有一定程度的社会公共性，必须通过积极体育行政行为对体育领域特定的体育项目加以保护。这种保护，一是扶持。主要针对那些市场开发价值大，但处于发展初期，尚未被广大体育消费者认可的体育项目。二是维持。主要针对那些市场化程度不高，消费者认可度差，但蕴涵较深的文化底蕴或民族特色的体育项目。三是国家直接投资。主要针对那些在重大国际体育赛事中有竞争潜力且很难通过体育资本社会化途径积累必须的选材、训练等资金的体育项目。当然，国家直接投资行为的性质不是行政行为。这一领域目前的突出问题是尽快依法实现体育行政部门公共管理者职能与国有资产所有者职能的“管办分离”。在此基础上，体育行政行为主要是对国家直接投资体育项目的宏观调控、行政监督以及必要的行业监管。

3 营造体育事业全面、可持续发展秩序是体育行政行为的基本职能

体育不仅是产业化的问题，更是一项社会事业。发展体育事业要处理好体育与政治、经济、社会、文化相适应的问题，协调好体育私人物品生产和体育公共物品供给的关系。而这些不是单靠竞争就能解决的，还需要国家相关政策的引导。从这个意义上，体育行政行为贯彻体育发展政策的作用不容忽视。当然，贯彻体育发展政策不能以牺牲体育公平竞争精神和忽视市场机制为代价，那将根本违背体育发展规律和市场经济法则，违背法治原则，最终也会破坏体育事业的健康发展。体育发展政策应在秩序的框架下实现，体育行政行为应具有营造体育事业全面、可持续发展秩序的功能。

3.1 制定指导体育事业发展的计划、规划

计划，是指“《宪法》所规定的由国务院编制，全国人民代表大会审议批准的全国国民经济和社会发展计划，以及由县级以上地方人民政府编制，同级人民代表大会审议批准的地方国民经济和社会发展计划。”[8]它包括综合性计划即国民经济和社会发展计划之全部，也包括专项计划，即“围绕经济和社会发展中的某些薄弱环节和重大问题而制定的具体计划”和“解决经济、科技、社会发展中的某些重大问题的计划”。[8]由于制定程序、强制效力等方面的差异，特别是计划时间性强，变动性大，有些内容仅涉及特定地区和特定对象，不具有普遍性，故计划本身不是法律，但依法特别是依据计划法制定的计划是具有法律效力的行政行为，且计划体现了最宏观意义上的政策要求。而规划，我们认为，是依法定职权和程序对计划的抽象规定的进一步具体化，它体现了实现手段层面的政策要求，是更大量些的行政行为。

体育领域一直重视计划、规划在营造体育事业全面、可持续发展秩序方面的功能。这些计划、规划大部分是专项性的，针对的是体育领域的某一重大问题，如“为了更广泛地开展群众体育活动，增强人民体质，推动我国社会主义现代化建设事业发展”，国务院于1995年发布了《全民健身计划纲要》；“为满足我国社会进步和经济发展对竞技体育的更高需求，适应世界竞技体育日趋激烈的竞争，完成好在北京举办2008年奥运会光荣而艰巨的任务”，2002年国家体育总局发布了《2001——2010年奥运争光计划纲要》。也有一些体育计划、规划是针对整个体育事业的，如2002年《中共中央国务院关于进一步加强和改进新时期体育工作的意见》、2000年国家体育总局发布的《2001——2010年体育改革与发展纲要》等。

分析这些体育计划和规划，我们看到，体育行政行为用计划、规划营造体育事业发展秩序时，基本内容都是指导性的，根本不同于计划经济时代那些强制性的指令性计划，这反映了与市场机制相适应的改革趋势，有利于发挥市场主体和社会主体的能动性。但同时，又面临如何保障这些指导性计划、规划的实施这一新问题，这要求我们对于计划工作的指导思想、原则、编制程序、实施措施等，都必须深入探索，并依靠适当的法律方式予以保障落实。

3.2 协调其他行政行为与体育行政行为的关系

这是指根据体育事业广泛涉及和依赖社会生活各领域的特点，通过协调体育行政行为与其他行政行为的关系，将体育需求融入到相关社会领域的行政管理实践中，并依靠该行政行为本身的强制力间接实现体育政策。这种协调对于增强体育行政行为力度，克服其“刚性”不足的缺陷也是必要的。具体方式主要有：

一是会同制定与体育事业有关的行政规范性文件。如《公共文化体育设施条例》规定，“国务院发展和改革行政主管部门应当会同国务院文化行政主管部门、体育行政主管部门，将全国公共文化体育设施的建设纳入国民经济和社会发展计划。”

二是会同制定与体育有关的技术性标准。如《公共文化体育设施条例》规定，“公共文化体育设施的设计，应当符合实用、安全、科学、美观等要求，并采取无障碍措施，方便残疾人使用。具体设计规范由国务院建设行政主管部门会同国务院文化行政主管部门、体育行政主管部门制定”。

三是协助执法。如《体育法》规定，“利用竞技体育从事赌博活动的，由体育行政部门协助公安机关责令停止违法活动，并由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定给予处罚。”这里的协助，主要是发现和认定。体育行政部门是体育工作的主管机构，掌握丰富的体育信息资源，比公安部门更容易发现行业内的违法行为。同时，对行为的认定方面，体育行政部门更能从专业角度，根据体育政策，对行为是否违法以及违法程度等做出技术性判断。

四是分工合作执法。如《体育法》规定，“侵占、破坏公共体育设施的，由体育行政部门责令限期改正，并依法承担民事责任。有前款所列行为，违反治安管理的，由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定给与处罚。” 公共体育设施被侵占、破坏后，改正到何种程度才符合要求，宜由体育部门把握；同时，只有行政处罚的强制性，才能起到一般预防和特殊预防的作用。二者分工合作，相得益彰。

4 结语

党的十八大以来形成了全面建成小康社会的战略目标，这对我国体育改革提出了新的时代诉求。而深化体育改革，重点就要从体育行政管理体制改革做起。在现代法治国家，传统的行政管理方式已发生根本变革，行政管理应该也必须依法实施，体现为行政行为。因此，我国体育改革必须遵循法治中国建设要求，首先实现由体育行政管理到体育行政行为的转变。目前各项体育改革措施正在积极实施，良好的体育秩序对于改革的稳步推进和体育事业的可持续发展，不仅在手段上，而且本身就具有独立的价值。尤其是我国改革具有政府主导、“自上而下”推动型特点，体育行政行为的秩序功能尤为重要。可以说，体育秩序构建成功与否，关乎体育体制改革成败，关乎体育事业稳定发展。明确体育行政行为的秩序功能，对深化体育管理体制改革，界定体育行政主管部门职能，从而在体育领域贯彻实施全面依法治国战略举措具有实践意义。

[1] 张文显.法治与国家治理现代化[J].中国法学，2014(4)：5-27.

[4] 韩勇.体育法的理论与实践[M].北京：北京体育大学出版社，2009：381.

[5] 曲新久.“黑哨”行为已构成受贿罪[J].政法论坛，2002(6)：159-161.

[6] 吴宏伟.论竞争法的政策功能[J].中国人民大学学报，2001(2)：84-89.

[7] [美]迈克尔·利兹，彼得·冯·阿尔门.体育经济学[M].杨玉明，姜建平，王琳予，译.北京：清华大学出版社，2003：121，122.

[8] 王保树.经济法原理[M].北京：社会科学文献出版社，1999：448，456.

(编辑 任丹)

On the Order Function of Sports Administrative Act in China

YAN Chengdong1,2

Sports administrative act is the legal expression of sports administrative management. Its order function should be emphasized in the course of deepening the sports reform. The primary function of sports administrative act is to maintain fair sports competition. The government should regulate the illegal acts against sports competition and public interest, which include but are not limited to sports violence, doping abuse, bribery of referees and competition conspiracy. The core function of sports administrative act is to construct equal and fair competition order in the sports industry, which include defining competitive sectors in sports industry, identifying and imposing sanctions on anti-competitive behaviors in sports industry, protecting specific objects in sports field. The basic function of sports administrative act is to create a comprehensive and sustainable sports development order, which consist of working out sports development guidance plan and coordinating sports administrative act and other administrative acts. Making clear the order function of sports administrative act is of great significance for deepening the reform of sports management system and defining the function of sports administrative agencies in practice.

SportsAdministrativeAct；Order；Function；SportsLaw

G80-051 Document code：A Article ID：1001-9154(2016)02-0015-06

闫成栋，副教授，博士后，研究方向：体育法学，E-mail：yanchengdong2008@163.com。

1. 中国社会科学院法学研究所，北京100720；2. 天津体育学院，天津 300381 1. Institute of Law Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720；2. Tianjin University of Sport, Tianjin 300381

2015-07-08

2016-01-28

G80-051

A

1001-9154(2016)02-0015-06