汤晓慰　何　玮　陈小炜



知识产权刑事案件相关法律问题研究
——以南通检察机关处理的55个案件为例

汤晓慰何玮陈小炜

[摘要]检察机关集中管辖知识产权刑事案件是一种有益的尝试，但是仍然存在不够专业、协调程度低和与现行法律相抵牾等瓶颈。从规范论和立法论两个方面双管齐下、标本兼治，解决检察机关办理知识产权刑事案件法律适用中的种种困惑和无所适从问题，这是切实可行并行之有效的途径。

[关键词]知识产权；刑事案件；集中管辖；立法论；规范论

学界对知识产权属性的讨论非常激烈，到底属于私权利还是公权利莫衷一是，笔者赞同其私权利属性的观点。知识产权本质上是一种无形财产，是一种特殊财产，与普通财产的归属和定位上并没有本质区别。有学者指出，知识产权处于公法和私法的二元保护格局中，笔者深以为然，同时认为，这与知识产权私权本质属性并无矛盾。[1]在实施创新驱动发展战略和知识产权战略的现代中国，知识产权的保护单单依靠民事和行政的法律和手段显得捉襟见肘，需要依靠刑事法律和手段予以配合和衔接。知识产权犯罪是经济犯、行政犯、法定犯。然而，刑事法律未能发挥其最后保障的功能，也未能有效遏制一些严重侵犯知识产权行为的发生。在知识产权刑事案件呈现猛增和井喷趋势的当下，检察机关尤其是公诉部门如何应对是一个宏大而又重要的问题。笔者以南通检察机关2013年以来受理的知识产权刑事案件作为范本，剖析基本情况和集中管辖遭遇的困境，“管中窥豹，可见一斑”，进而对知识产权刑事立法和司法相关问题略陈管见。

一、南通检察机关办理知识产权刑事案件基本情况

2013年以来，全市检察机关共受理知识产权刑事案件55件100人，起诉52件96人，不起诉3件4人。特点如下：

(1)全市检察机关近年受理知识产权刑事案件数量相对稳定，件数每年均在20余件。总体看，呈现稳中有升的态势。

(2)南通南部经济文化发展水平明显比北部发达，而知识产权刑事案件也主要集中在南通南部，可见，知识产权刑事案件数量和地区发达程度有紧密关联，这也就是知识产权刑事案件的区域性特征。

(3)判处实刑率低，仅为10.3%，知识产权犯罪总体处理比较宽缓，这与我国刑法法定刑尤其是自由刑规定并不严厉密切相关，同时也与知识产权犯罪查处难度大、专业素养要求高、证据难以获得等不无关系。

(4)首先是商标类知识产权犯罪达46件80人，无论人数还是件数都占据了大多数，件数占比高达83.6%；其次是著作权犯罪6件，占比10.9%；再次是专利犯罪3件，占比5.5%。

(5)知识产权刑事犯罪和其他犯罪存在的一个显著区别是，很多普通犯罪往往单独犯罪即可实施，但是知识产权刑事案件不一样，很多时候需要协同作战，需要依靠集体的聪明智慧和知识技能，而且分工明确，组织相对严密，该类案件常常表现为团伙犯罪，涉案人数众多，趋向于组织化和规模化。故而共同犯罪件数高达32.7%，人数高达63%就不难理解了。

二、集中管辖工作的困境和难点

全国各地法院也纷纷在试点“三审合一”以及刑事案件集中审理新模式。人民检察院也应当顺势而为，对知识产权刑事案件实行集中管辖，这除了出于对法院加大集中审理知识产权案件力度的配合外，对于建立专业化的检察干警队伍和提高办理知识产权刑事案件的水平也是大有裨益。但是，从笔者所在的城市看，检察机关集中管辖知识产权刑事案件似乎也遇到了不少问题和困难亟待解决。

第一，集中管辖试点时间普遍较短，案件不够多，经验积累较少。2010年才明确通州区院集中管辖除专利犯罪和重大知识产权刑事案件以外的一般知识产权犯罪案件，2013年增加了海安县院和启东市院，2015年又增加了如皋市院。3年中除了通州区院43件略多，其他院要么停留在个位数，要么尚未实现零的突破。囿于条件限制，知识产权刑事案件办理相关培训不足，相关研讨座谈也比较少，更鲜见相关调研成果和课题研究。此外，也没有建立专门办理知识产权犯罪案件的部门。

第二，公检法之间的配合协调程度不高，良性沟通协调机制尚未真正形成。无论是个案协调研究的次数，还是类案座谈研讨的次数，甚或是公检法三家会签的文件数量，都是差强人意的，如全市公检法联合仅出台两份文件。地缘限制导致异地之间的配合不如当地来得默契，相互之间的制约包括接受人大、政协的监督以及政法委的协调都没有当地那么便利。知识产权案件不易侦破、尤其是认定数额困难重重，这些在不同程度上对公检法协同办理该类案件的积极性也形成了挫伤，对侦查监督、侦查协作以及退回补充侦查都形成了不同程度的阻碍。

第三，有关管辖方面法律有所突破。根据刑事诉讼法的规定，知识产权刑事案件应当由基层人民法院管辖，而根据目前的设计，专利权刑事案件和有影响的其他知识产权案件集中统一由地级市人民检察院管辖，这势必和现行刑事诉讼法级别管辖有所冲突，在地域管辖方面，本来各个基层检察院都有可能办理知识产权案件，但是现在一般知识产权刑事案件在南通却集中到了少数几家基层检察院。

第四，公安机关办案机制不健全。各公安机关、派出所办案质量参差不齐，行政机关移送的案件问题较多，存在取证不及时导致重要物证灭失的情况，导致案件退查多，案件质量存在一定隐患，目前侦查模式往往是派出所在公安局经侦查部门或者治安部门指导下办案，知识产权刑事案件办理的专业性大打折扣，基础不牢给作为后道程序的检察机关和审判机关增加了难度。

三、办理知识产权刑事案件的法律适用难题及其破解

从全国来看，知识产权刑事案件从21世纪初每年的3 000余件到现在的10 000余件，增长了约300%。[2]其危害性和副作用不容小觑。我国对知识产权实行行政和司法保护相结合的原则，但是由于我国对知识产权奉行行政权中心主义，所以长期以来形成了行政强势、司法弱势的不良情况。[3]全国检察机关在办理上述案件中已经发现很多难点和问题，笔者所在的南通检察机关概莫能外，有很多共性问题值得研究和探讨。

(一)宏观方面

1.专业化程度不高，培训不到位

由于知识产权类案件所涉专门业务广泛，而公、检、法相关办案人员大多为法律专业出身，在其他业务掌握方面有所欠缺，尤其是遇到侵犯商业秘密等专门知识较为生疏的案件，很可能会在遭遇专门辩护律师时出现“气场”不够的局面。同时相关的业务培训也仅仅局限于事实认定、证据把握上，鲜有对一类知识产权或几类知识产权专门问题的培训与研讨，造成基层院办案“摸着石头过河”，提起公诉或者庭上论辩底气不足。在一些具体案件的办理中，往往意见纷呈，有些问题即使在省级检、法院也是意见不一，暂不能形成指导性的意见，使得办案难度极大。

知识产权相关概念晦涩难懂，比如“新颖性”“许可权”“实用新型”“独创性”“相似性”等等。就像办理经济类刑事案件，刑法专业毕业生上手没有财务会计类毕业生快，办理计算机类刑事案件，刑法科班生不如计算机类专业人员，恐怕民商法专业或者知识产权专业检察人员对知识产权刑事案件更能胜任、拿捏和正确掌控。解决路径主要有两条：一是引进精通知识产权的专业人才，增强办案力量；二是加大培训考查力度，缺什么，补什么，练什么，考什么，重视“传帮带”。

2.有案不移、有案不立、以罚代刑的问题比较突出

知识产权领域民事、行政、刑事“三法”之间的衔接和协调仍然是目前我国的一个薄弱环节，不利于净化知识产权市场，没有能够充分发挥刑事法律一般预防和特殊预防的作用。应当学会从媒体报道和群众举报中发现线索，对工商、知识产权、新闻出版、海关等行政机关有案不移、以罚代刑，公安机关有案不立等情况通过发出建议函等形式“一盯到底”，敦促整改和及时予以打击惩治。

(二)微观方面

1.正确处理知识产权有关罪名和其他罪名的关系

对于生产销售假冒伪劣商品同时侵犯知识产权的，如果不能够被现有的7种知识产权罪名调整，那么适宜定生产、销售伪劣产品商品罪，对于非法经营同时侵犯知识产权的，如果不能够被现有的7种知识产权罪名规制，那么适宜定非法经营罪，此时生产、销售伪劣产品商品罪和非法经营罪便成了名副其实的兜底性和补充性罪名。另外，对于网络知识产权犯罪，有时会涉及到计算机犯罪罪名，因为计算机犯罪是手段行为，所以计算机犯罪不再单独评价，只作为知识产权犯罪的量刑情节。如果同时触犯生产、销售伪劣产品商品罪(或者非法经营罪)和知识产权犯罪罪名如何处理？一种观点认为属于法条竞合犯；[4]另一种观点认为属于想像竞合犯。[5]根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。笔者认为这个解释是正确的，暗含着对想像竞合犯的肯定和确信，因为生产、销售伪劣商品犯罪与另外两个罪名犯罪构成并非包含与被包含的关系。

2.科学把握相关司法解释、追诉标准和政策导向

知识产权刑事案件相关司法解释散见于1998年、2004年、2007年和2011年。对于新旧司法解释的矛盾和变化，应当运用新法优于旧法的原则。以销售侵权复制品为例，1998年司法解释规定，个人入罪标准是违法所得10万以上，单位50万；2004年司法解释规定个人10万，单位30万；2007年司法解释规定个人和单位入罪标准一样，都是10万。对知识产权刑事案件适用缓刑具有较大的空间和余地，2007年司法解释规定了一般不适用缓刑的4种情形，除了第一种“被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的”外，其他3种有较大的弹性，而且“一般不适用缓刑”中的“一般”说明4种情况下并不绝对禁止适用缓刑，也说明总体上还是持宽缓的刑事政策。

3.对“复制发行”的理解和适用问题

在2011年司法解释中，对“发行”进行了界定，将批发、零售、出租、展销等活动几乎一网打尽，囊括到“发行”之中，这样许多销售侵权复制品的行为就直接由侵犯著作权罪来统摄，由此有观点提出销售侵权复制品罪从此被虚置和成为摆设。[6]我们赞同这样的观点。有人会站出来反驳说侵犯著作权中的复制发行是复合行为，既包括复制又包括发行，而销售侵权复制品罪中的销售只能理解为发行，没有复制仅仅销售的行为仍然应当定销售侵权复制品罪。[7]这种认识是错误的，一方面，2007年司法解释第2条明确规定“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行，没有复制仅仅销售的行为适宜定侵犯著作权罪。另一方面，在现有印刷技术条件下，作品的发行与传播是以复制为前提的，只有制作出作品复制件才可进而进行版权交易(发行、出租或者展览)，以前的技术局限于有形复制，现在完全有了无形复制(尤其是网络上的“暂时复制”这种新概念的出现)，而与复制权最为密切的就是发行权，发行时将作品复制品投入流通，目前学界大都认为现实中的发行往往是复制的延伸，故而发行自然涵摄了复制，也即将销售侵权复制品罪中的销售理解为发行，实则已经包含复制。

4.假冒他人专利中“使人误以为”的证明问题

2007年，张某作为法定代表人注册成立了某机电材料公司，2011年该公司因未年检被吊销。张某为谋取非法利益，在推销、宣传自己生产的产品锅炉清灰剂时，以该公司的名义在相关网站及产品宣传册上冒用专利权人陆某的炉窖添加剂专利号，使他人误以为其产品为专利产品，非法经营数额为491 750元。办案中面临的一个重要问题就是如何证明“使人误以为”的问题，亦即证明标准问题。根据2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，本案的情形属于“未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的”。对于“使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的”的证明要求公诉部门在讨论案件时出现分歧，一种观点认为这是行为目的性的规定，只要证明犯罪嫌疑人的行为足以达到使人误以为即可，另一种观点认为这是行为结果的规定，即要证明买受人主观上确实产生了错误认识，误以为是专利产品。笔者同意第一种观点。首先从文义上分析，“使人误以为”不同于“致人误以为”，更强调行为人的主观目的性；其次从法益保护角度分析，假冒专利罪侧重保护的是国家对专利的管理秩序，而非专利权人的实质专利权益，因此证明犯罪应当侧重于证明行为人破坏专利管理秩序的行为；最后从司法解释原意上分析，司法解释对在产品包装上直接标注他人专利号的行为，并未要求使人误以为，说明不需要证据证明买受人误以为是专利产品。以此类推，在广告或宣传材料上使用他人专利号同样不需要证明买受人误以为是专利产品，而是强调证明使用他人专利号的行为必须明显，足以使他人误认为。

5.对街头巷尾路边摆摊以零售侵权光盘、书籍为生人员的处理

根据2007年司法解释，检察院提起公诉的前提是“严重危害社会秩序和国家利益”，对于该类侵权人员检察机关可以作相对不诉处理，也是贯彻宽严相济刑事政策的体现。有一真实案例，吴某于2011年10月起，明知其所购光碟系盗版，仍从他人处购进，放置于启东某镇其开设的“一元起售平价商店”货架上对外租售。2012年5月16日下午，民警在该店查获疑似盗版光碟2 720张。经南通市版权局鉴定，上述光碟均为侵权盗版制品。启东市院根据2007年司法解释中2 500张以上属于“有其他特别严重情节”的规定提起公诉，无疑是正确的，因为吴某显然不属于题设中的一类人员。后法院以侵犯著作权罪判处有期徒刑3年，缓刑4年，罚金5 000元。

四、完善和优化知识产权刑事法律的建议

刑法保护知识产权具有必要性、合理性，而且侵犯知识产权行为入罪具有可行性和可操作性，应当兼顾对未然之罪的预防和对已然之罪的矫正。[8]1979《刑法》规定了假冒注册商标罪，此后陆陆续续通过单行刑法和附属刑法对知识产权刑事法律予以填补和扩充。1997刑法一改散在型立法变更为集中型立法模式，将知识产权刑事犯罪统一在刑法典中规定。但是现行刑法相关规定具有滞后性不严密性、入罪门槛高、可操作性差等缺陷，这在2008年《国家知识产权战略纲要》颁布后更加暴露无遗。[9]故而，知识产权刑事法律立法论研究更加迫在眉睫。

第一，对待知识产权刑事法律应当持“强保护”的态度。虽然中国仍然属于发展中国家，但是中国需要对创新和创造给以特殊保护，需要严厉打击搭便车不劳而获的不端行径，不然会抹杀发明创造者的积极性和损害他们的利益，而且中国也应当营造一种尊重知识产权的国内环境和氛围，倡导公平、公正、规范、依法合作和竞争，同时这也是中国经济从粗放型向集约型成功过渡的应有之义。故而，刑事法律也应当对知识产权予以“强保护”，严格执法，规范司法，营造和培育良好的社会创新环境和氛围。当然也要避免走向过度保护的另一个极端，因为知识产权同其他民事权利一样，也存在着被滥用的可能，超越标准的知识产权保护有悖于知识产权制度设立的宗旨，不利于技术创兴与技术贸易的发展，[10]同时过度的保护不利于满足民众对新知识的需求，不利于激活地方经济文化发展，所以严而不厉和谦抑原则理所当然应当成为知识产权刑事立法的指导思想。

第二，重新构建知识产权犯罪体系，为未经许可使用他人专利等行为入罪扫清障碍。对于知识产权犯罪的客体有单一客体说(权利人的利益)、两客体说(还包括国家知识产权管理秩序)、三客体说(还包括消费者合法权益)。通说和主流观点支持两客体说，最有力的论证依据是刑法条文有关规定，知识产权犯罪是放在《刑法》条文第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中设置专节予以规定的，这就说明知识产权犯罪首先侵犯的法益是国家知识产权管理秩序，其次才是知识产权人的利益。这样的知识产权犯罪体系至少有两个不足，一是强调公权力和社会本位，忽视了知识产权的财产权属性，走向了私权本位的反面；二是在此种体系下，如果将非法实施他人专利进行入罪显得不伦不类，因为毕竟没有侵犯公众利益，仅仅损害了权利人利益，但是如果不入罪，则对严重侵犯权利人利益行为无法规制和调整，而且在各种权利之间刑法保护有不公平对待的重大缺憾。私权属性的观点由此甚嚣呈上并且逐渐占据上风，故而，将知识产权犯罪独立成章置于第五章侵犯财产权之后，既能够反映与财产权的共性，又能够体现其自身的个性，即无形性和对个体权益和国家权益双重保护性。另外，还能够为设置非法实施(使用)他人专利罪等一系列罪名铺平道路和预留足够空间，比如可以增设反向假冒商标罪、非法转让专利罪、销售假冒专利产品罪等。

第三，通过刑事法律增加规制最终全面保护各种知识产权。全面完整意义上来讲，知识产权有12种之多，另外，还有邻接权、企业名称权、发现权、植物新品种权、集成电路设计布图权、地理标志权、技术措施和特殊标志权等8种，我国刑法仅对4种进行规制，难免有厚此薄彼的嫌疑，这无疑是一大缺陷，立法的空白造成了制度的残缺。侵犯著作权本来有16种具体行为，刑法仅仅惩罚其中4种，商标法本来有6种，而刑法只惩罚3种，专利法本来有3种，刑法只制裁1种，而相对次要的10种商业秘密却被全部涵摄入刑法当中，有舍本求末的意味和不足。所以，可以通过修正刑法、特别刑法、附属刑法多措并举、循序渐进予以补充完善。

第四，完善知识产权犯罪刑罚规定。一是7个罪名最高刑罚有的是3年，有的是7年，这是不平等保护的一种表现，建议统一最高刑罚，适当提高最高刑罚，增强威慑力度；二是建议扩大管制刑的适用范围，充分发挥社区矫正的作用和功能；三是建议提高罚金刑标准，知识产权犯罪仍然是侵财类犯罪，加大罚金处罚力度，有利于起到震慑和威慑的效果；四是建议设置资格刑，终身禁止从事技术科研工作的从业资格，从根本上剥夺重犯和再犯该类犯罪的机会。另外，资格刑还可以设置责令停业整顿和关闭经营场所等，在生产、流通等所有环节都排除出去。此外，有学者建议，为了完善当前我国的知识产权犯罪非监禁刑罚制度，可以尝试设立专门的非监禁刑综合执行机构，探索相关听证制度，[11]这也是一个比较可行的思路。

参考文献：

[1] 雷山漫，林亚刚.论知识产权刑法保护的基本原则[J].法学杂志，2013(10)：77-83.

[2] 于志强.我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来建构[J].中国法学，2014(3):15-176.

[3] 曹立营.知识产权法引入惩罚性赔偿的研究[J].华中师范大学学报(哲学社会科学版)，2014(4):45-48.

[4] 党建军.侵犯知识产权罪[M]．北京：中国人民大学出版社，1999：38.

[5] 赵秉志.刑法各论问题研究[M]．北京：中国法制出版社，1996：217.

[6] 孙涛.慈溪市院办理侵犯知识产权犯罪案件调研报告[J].法制博览，2013(12):138-144.

[7] 宋鹏.知识产权刑事案件疑难问题实证研究[J].湖北工程学院学报，2012(5):110-113.

[8] 廖勇.网络知识产权刑法保护的基本理念[J].理论与改革，2013(2):183-185.

[9] 徐岱，谢忠峰.知识产权犯罪刑事立法的域外经验与我国的路径选择[J].山东社会科学，2014(5):105-109.[10] 乔生.知识产权保护与限制平衡研究[M].北京：中国检察出版社，2007:90.

[11] 赵星.知识产权侵权犯罪被害人保护和救济研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008：116.

【责任编辑王坤】

[中图分类号]D923.4

[文献标识码]A

[文章编号]1009-5101(2016)02-0081-05

[收稿日期]2015-11-09

[基金项目]中国法学会基金课题“寻衅滋事罪要论—以‘口袋罪’的限制和消减为视角”(CLS[2015]C6)，苏州大学卓越人才计划“学术新人奖”基金项目“行政刑法的哲理基础及发展趋势”(5832002413)的阶段性研究成果。

[作者简介]汤晓慰，江苏省南通市人民检察院公诉处处长，一级检察员，主要从事刑法学研究；何玮，南通市人民检察院公诉处副处长，主要从事刑事案件侦查研究；陈小炜，南通市人民检察院检察员，苏州大学法学院博士研究生，主要从事法理学研究。(南通226001)

On Legal Problems of Intellectual Property Rights Criminal Cases——Taking 55 Cases of Centralized Jurisdiction Handled by Nantong Municipal People’s Procuratorate

Tang Xiaowei，He Wei，Chen Xiaowei

(NantongMunicipalPeople’sProcuratorate，Nantong226001，China)

Abstract：Procuratorate handling criminal cases of intellectual property right centrally is a kind of beneficial attempt.However，there exists bottleneck.Prosecutors are not professional enough，coordination degree is low，laws contradicts and so on.From the two perspectives of theory of norms and legislation，we try to tackle the problems absolutely，which is feasible and effective.

Key words：Intellectual property；Criminal cases；Centralized jurisdiction；Theory of legislation；Theory of legislation