可以分割使用合作作品著作权行使规范之完善*

2016-12-15王鸿

学海 2016年6期

王鸿

王鸿

著作权法修订草案送审稿第十七条是对《著作权法》第十三条和《著作权法实施条例》第九条的承继，现行立法中有关可以分割使用合作作品著作权行使规范的缺失在该条款中依然存在。合作作品作者的自然权利决定了作者创作的自由性和平等性，决定了任何一个可以分割使用合作作品作者能够就合作作品的全部平等地行使权利。不可以分割使用合作作品著作权行使规范揭示了可以分割使用合作作品作者不得以其单方行为变更合作作品著作权以及变更合作作品的整体独创性。可以分割使用合作作品著作权行使规范应当与不可以分割使用合作作品著作权行使规范相一致。

合作作品分割规范一致

合作创作是创作常态，由此产生的合作作品并非偶见。各国著作权法或版权法对于合作作品都有所规定。我国《著作权法》亦是如此，并规定合作作品包括可以分割使用合作作品和不可以分割使用合作作品两种类型。

问题的提出

就可以分割使用合作作品著作权行使的问题，我国广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院曾经审结过一起侵害作品发行权纠纷案件，其中就有所涉及。在该案中，原告潘某和证人高某共同创作完成音乐作品《红尘情歌》，其中，潘某为曲作者、高某为词作者。而被告广东某音像文化传播公司在仅取得词作者高某授权后就将《红尘情歌》发行。后原告潘某以被告在没有原告授权的情况下擅自将《红尘情歌》编辑在光盘中出版发行为由提起诉讼。南宁市青秀区人民法院在本案判决书中，首先确认《红尘情歌》的曲和词可以分割使用，该首歌曲属于可以分割使用作品，故原告潘某和高某分别对《红尘情歌》的曲和词单独享有著作权。其次，提出被告应当取得该首歌曲词曲作者的授权，其制作发行行为才合法，但被告并未取得原告授权，故被告使用《红尘情歌》制作发行光盘侵犯了原告享有的发行权。①由此可见，就可以分割使用合作作品著作权如何行使的问题，人民法院认为他人必须在取得全体合作作者的许可后方能使用整部可以分割使用合作作品。例如，自然人甲与乙一并创作完成一部音乐作品，其中甲作为词作者、乙作为曲作者。如果某音像公司希望被授权使用该部音乐作品，词作者甲表示赞同，但曲作者乙表示反对，则此时该公司能够单独使用词作品，但不能依据甲的使用音乐作品之单方授权使用整部音乐作品。对此，亦有学者基于所有权共有理论，指出“不论词作者或曲作者都不能在未经对方同意的情况下擅自授权他人表现该歌曲作品”。②

看似国内司法实务部门和学界都已经回答了可以分割使用合作作品著作权应当如何行使的问题，但无论是对于问题的答案，还是回答问题的理论依据，笔者均不赞同。理由如下：

第一，为何不可以分割使用合作作品的任一作者仅以其单方行为即可授权他人使用整部不可以分割使用合作作品(《著作权法实施条例》第9条)，而可以分割使用合作作品的任一作者却是无权以其单方行为授权他人使用整部可以分割使用合作作品。

第二，如果两类合作作品著作权行使规范的差异是基于所有权共有理论产生，那么不可以分割使用合作作品著作权共有是为按份共有、可以分割使用合作作品著作权共有则为共同共有？还是这两类合作作品的著作权共有均为共同共有，然而此时不可以分割使用合作作品与可以分割使用合作作品的著作权行使规范为何又是有所不同。

问题的成因

法律问题的成因或是在于立法之缺失或是在于法律适用之不当。可以分割使用合作作品著作权行使问题的产生原因正是在于立法本身。因为，国内相关法律法规对于可以分割使用合作作品著作权行使规范仅仅规定了一半而缺失了另一半。非常可惜，这种立法缺失又为著作权法修订草案送审稿所延续。

目前，我国《著作权法》第十三条和《著作权法实施条例》第九条是规范合作作品著作权的专门条款。如今，著作权法修订草案送审稿是以第十七条(含四款)作为专门条款规范合作作品著作权，其中第一款“两人以上合作创作的作品，其著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者”是对现行《著作权法》第十三条第一款的直接重复；第二款“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分单独享有著作权，但行使著作权时不得妨碍合作作品的正常使用”是将第十三条第二款中的“不得侵犯合作作品整体的著作权”修正为“不得妨碍合作作品的正常使用”后的承继；第三款“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方使用或者许可他人使用，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者”是将《著作权法实施条款》第九条中的“不得阻止他方行使除转让以外的其他权利”修正为“不得阻止他方使用或者许可他人使用”后的承继；第四款“他人侵犯合作作品著作权的，任何合作作者可以以自己的名义提起诉讼，但其所获得的赔偿应当合理分配给所有合作作者”则是现今著作权法律法规相关条款所没有规定过的全新内容，是从以往审判实践经验总结而来。

综观著作权法修订草案送审稿第十七条，首先，该条款意欲变更现行立法的适用范围，一者为扩张现行的适用范围，一者为缩限现行的适用范围。依据侵权行为法理论，第二款中“妨碍”的范围显然广于“侵犯”的范围，不以损害客观存在为前提，此为适用范围的扩张；第三款中的“他方使用或者许可他人使用”范围当然窄于“除转让以外的其他权利”的范围，此为适用范围的缩限。其次，该条款意欲整合分别规定于法律和行政法规中的关联内容，统一规定于单一条款；最后，该条款增添了相关诉讼主体资格的内容，表现出强化合作作品作者权益保护之目的。至此，似乎可以得出著作权法修订草案送审稿第十七条已将合作作品当然包括可以分割使用合作作品著作权有关问题阐述清楚的结论，但答案是否定的，因为现行相关立法缺失仍然存在于著作权法修订草案送审稿第十七条当中。

问题《著作权法》第十三条、《著作权法实施条例》第九条的回答著作权法修订草案送审稿第十七条的回答合作作品的认定两人以上合作创作的作品两人以上合作创作的作品合作作品著作权合作作者共同享有合作作者共同享有不可分割使用合作作品权利的行使通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方使用或者许可他人使用，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者可以分割使用合作作品中作者就自己创作部分行使权利作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权作者对各自创作的部分单独享有著作权，但行使著作权时不得妨碍合作作品的正常使用可以分割使用合作作品中作者就“合作作品”行使权利空白空白

如表所述，虽然学界对于合作作品的认定标准以及所谓“合理分配”标准有所争议，但现行立法至少已对相关问题给出了答案，只是答案本身受到质疑或者存在着解释争议。然而，就可以分割使用合作作品著作权行使规范而言，无论是《著作权法》或者《著作权法实施条例》还是著作权法修订草案送审稿对此都没有予以规定。换言之，虽然现行立法和著作权法修订草案送审稿都规定可以分割使用合作作品的作者对于自己创作部分均可独立行使单有的著作权，但都没有规定可以分割使用合作作品的作者能否就合作作品整体单独行使共有的著作权。在此还需要指出，虽然根据现行立法规定可以分割使用合作作品作者在“行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权”，但这并非是指法律禁止任一合作作者有权单方授权他人使用整部可以分割使用合作作品，而是指合作人之一不得将合作作品擅自以个人名义发表等情形。③因此，无论是在现行立法中还是在著作权法修订草案送审稿中，可以分割使用合作作品著作权行使规范都只是被规定了一半，还有一半实属空缺。实际上，目前国内已有学者发现了这个问题的存在。④

基于“合作作品作者自然权利”的思考

虽然目前国内学界有部分学者以法定主义驳斥知识产权自然权利论，⑤但知识产权自然权利论不能被否定。因为如果以法定主义认识知识产权，那么法律将“知识利益”权利化的原因又是什么？并且所谓的法定主义又与以凯尔森“纯粹法学”为代表的“法律实证主义”纠缠不清，而二十世纪上半叶纳粹德国的非正义之法恰恰突显出了“法律实证主义”的无力。⑥但是，在遵循理性化后的自然权利观认识知识产权时，笔者认为还应当注意到以下两点：第一，自然权利的物质性，即坚持以辩证唯物主义观认识自然权利，承认自然权利作为人类意识的产物不能脱离当代社会物质生活条件的限制，以此避免犯下自然权利绝对化的谬误——世上存在着亘古不变且自我封闭的自然权利；第二，自然权利的普遍性，即在处于同一水平状态的社会物质生活条件前提下，自然权利应当是能够适用于各种不同的具体情形，具有普遍适用性，以此避免犯下自然权利随意性的错误——每一起案件都能够产生一种新型的自然权利。

(一)合作作品作者的自然权利

知识产权制度的发展历史已经证实自然人的智力成果并不是自初就当然受到法律保护，唯有在社会物质生活条件达到一定高度之后，智力成果才为法律所保护，由此开始讨论诸如作者等智力活动主体的自然权利也是才有意义。在此，就合作作品作者而言，其首先是为作者，其次才是为合作作品之作者。

自然法只是表示人“功能的正常运作”，⑦据此，作者的自然权利也只能是保障作者“创作的正常运作”的权利。所谓“创作的正常运作”，可以从正面和反面一并理解。从正面而言，“创作的正常运作”即意味着创作自由。作者在创作过程中对于自己的思想拥有绝对的自由性，换言之，作者在从作品的构思到作品的表达这一过程中享有绝对的自由。大陆法系著作权理论和英美法系版权理论共同认可的“作品的构思不受保护”正是对于创作自由的回应，因为保护能够产生排他效力。但是，创作自由并不代表着作者以外的主体无权干涉作品的传播。因为创作作品是个人事务然而欣赏作品却是作者以外主体的事务。从反面而言，“创作的正常运作”意味着作者的创作无须服从于任何与创作无关的要素，包括作者个体的与创作无关的内在要素和作者以外的外在要素。创作不仅不应受到作者欠缺行为能力等瑕疵的干扰，也不得受到无论是创作活动的资助者还是国家甚至于社会公众的干扰。在实践中，儿童对于其创作的美术作品等当然享有著作权也正是基于此。

在作者享有的“创作的正常运作”权利基础上，合作作品作者还应当享有基于“创作平等”产生的权利。合作作品作者之间之所以创作平等，原因并不是在于各个作者独立创作部分的量的比较而是在于基于创作自由衍生出的平等性(自由不具有可比性从而排斥差异性)、在于合作作品作者创作之间的关联性。因为合作作品合并了每个合作作者的贡献，⑧合作作品的整体独创性就如人的大脑，统合着合作作品各个部分的独创性，将不同作者创作完成的部分整合成一个单一的作品，就犹如人的右手行为不能被单独视为右手的行为，而应当被视为人的行为，不可将手与人相割裂。

(二)合作作品作者自然权利的启示

合作作品作者的创作自由与作者之间的创作平等是构建合作作品著作权行使规范的基础，其中创作自由决定了合作作品作者应当就自己创作部分享有独立的权利；创作平等决定了合作作品作者在行使权利时应当互为平等主体并且任一作者应当有权将基于自己创作产生的权利延伸至整个合作作品。

“然而，绝对不可剥夺的权利是可以受到限制的。就算这种限制不能涉及对它们的享有，至少可以涉及它们的行使”。⑨虽然合作作品作者可以单方行为就合作作品整体享有权利并行使权利，但这种权利行使并不是不可限制的。这种限制应当来自于合作作品独创性的完整性——譬如禁止擅自授权他人改编合作作品、来自于权利行使不得产生变相剥夺其他作者权利的效果——譬如禁止擅自转让著作权。

基于“不可以分割使用合作作品著作权行使规范”的思考

无论是我国现行著作权法还是著作权法修订草案送审稿都是坚持将合作作品界定为可以分割使用合作作品与不可以分割使用合作作品，没有如同德、法等国著作权法将合作作品限定为不可以分割使用作品。⑩鉴于国内这种立法现状以及今后的延续性，笔者认为在补正可以分割使用合作作品著作权行使规范时，不仅需要考虑到合作作品之“可分割性”这一特性，还要注意到该规范与不可以分割使用合作作品著作权行使规范的协调性，以期保证国内合作作品法律保护制度内部的统一性。国内立法已是在事实上将可以分割使用合作作品视为合作作品的左手、将不可以分割使用作品视为合作作品的右手，只有两者合二为一才能构成完整的合作作品。而左手与右手岂可自相矛盾。

(一)不可以分割使用合作作品著作权行使规范的启示

相较于可以分割使用合作作品著作权行使规范，现行立法对于不可以分割使用合作作品规定了完整的著作权行使规范，著作权法修订草案送审稿也只是将任一合作作者以其单方行为使用整部合作作品的权利范围从“除转让之外的权利”缩限为“自己使用或者许可他人使用”。在此，剖析业已定型的不可以分割使用合作作品著作权行使规范，可以对国内立法机关做出如下判断：

首先，国内立法机关并不赞同部分国内学者以所有权共有理论作为著作权共有理论基础的观点，没有将不可以分割使用合作作品共有视为共同所有。《著作权法实施条例》第九条以及著作权法修订草案送审稿第十七条都不是对共同共有理论在著作权共有中适用的说明，相关条款内容与《物权法》规定的共同共有准则差异迥然。在此，笔者亦不赞同在知识产权共有(当然包括著作权共有)领域内简单、直接地适用所有权共有理论。因为任何人在创作之时都应当是相互平等的，创作的多少以及独创性的高低都不应当影响到这种平等性。

(二)可以分割使用合作作品著作权行使规范的完善建议

如上文所述，在完善可以分割使用合作作品著作权行使规范时，不能无视不可以分割使用合作作品著作权行使规范的存在，而是应当遵循国内立法机关的本意，保证两种规范之间的统一性。

其次，应当参照不可以分割使用合作作品作者的权利行使及其限制，在完善可以分割使用合作作品著作权行使规范时，将合作作品作者单方行为的自由空间同样限定在不得改变合作作品著作权的归属以及变更合作作品的整体独创性。依据社会常识判断，可知可以分割使用合作作品作者之间的人合性程度一般是弱于不可以分割使用合作作品作者之间的人合性。人合性程度越高，相关主体著作权行使规范就应当越严格，相反，人合性程度越低，相关主体著作权行使规范就应当越宽松。譬如，有限责任公司股东的人合性程度高于股份有限公司股东的人合性，《公司法》规定的有限责任公司股东表决规范就比股份有限公司股东的纯粹资本多数决表决规范要更为复杂和严格。所以从理论层面而言，人合性程度低的可以分割使用合作作品的著作权行使规范应当比人合性程度高的不可以分割使用合作作品的著作权行使规范更为宽松，但现在人合性程度高的不可以分割使用合作作品著作权行使规范已经达到宽松的最低限度——在自己使用作品和许可他人使用作品时，只要具有合作作者资格即可自由行使，因此，可以分割使用合作作品著作权行使规范此时唯有与不可以分割使用合作作品著作权行使规范相持平。

结语

至此，如果甲和乙一并创作完成一首音乐作品，其中甲是为词作者、乙是为曲作者，如果某音像公司希望被授权使用该部音乐作品，词作者甲表示赞同，但曲作者乙表示反对时，该公司能否依据甲的使用音乐作品之单方授权使用整部音乐作品？答案应为该公司有权使用整部音乐作品。因为该部音乐作品为可以分割使用合作作品，任何一合作作者都有权自己使用或者授权他人使用整部音乐作品。

可以分割使用合作作品著作权行使规范应当与不可以分割使用合作作品著作权行使规范相一致，这不是对不可以分割使用合作作品著作权行使规范的简单抄袭而是基于合作作品作者的自然权利以及立法的统一性所做出的结论。进言之，可以在今后的立法中不再分别规定可以分割使用合作作品著作权行使规范与不可以分割使用合作作品著作权行使规范，只须规定一个统一适用的著作权行使规范即可，即可以考虑将著作权法修订草案送审稿第十七条由四款缩减为三款并且不再区分可以分割使用合作作品与不可以分割使用合作作品的著作权行使规范，具体表述如下：

“两人以上合作创作的作品，其著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。

合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分单独享有著作权，但行使著作权时不得妨碍合作作品的正常使用。合作作品其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方使用或者许可他人使用，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

他人侵犯合作作品著作权的，任何合作作者可以以自己的名义提起诉讼，但其所获得的赔偿应当合理分配给所有合作作者。”

①广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民事判决书(2013)青民三初字第23号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3d481fb9-5f0f-4eac-a1be-b143db1c79c8。

②曹新明：《合作作品法律规定的完善》，《中国法学》2012年第3期。

③参见J.David Yarbrough, Jr (2001). What's mine might be yours: why we should rethink the default rule for copyright co-ownership in joint works. 76 Tul. L. Rev. 著作权法释义，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2002-07/15/content_297590.htm.

④周樨平：《从“可分割合作作品”立法缺陷看规定结合作品之必要》，《电子知识产权》2008年第10期。

⑤参见易继明《知识产权的观念：类型化及法律适用》，《法学研究》2005第年3期；李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，《法学研究》2006年第2期。

⑥[德]阿图尔·考尔曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社，2013年，第108页。

⑦⑨[法]雅克·马里旦、[加]斯威特：《自然法理论与实践的反思》，鞠成伟译，中国法制出版社，2009年，第22、6页。

⑧17 U.S.C. § 120, http://www.wipo.int/wipolex/zh/details.jsp?id=5405.

⑩参见《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社，2011年。