刘俊+吴林生

摘 要：国家公职人员收受他人数额较大的礼金的行为，属于收受礼金行为。按照目前现行刑法，这种现象完全可以以贪污罪或受贿罪定罪处罚，如果立法增设增法定刑较低的“收受礼金罪”，非但没有必要，反而造成新的处罚漏洞。

关键词：收受礼金罪；处罚漏洞；立法做秀

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）28-0190-02

《法制晚报》报道，全国人大常委会审议刑法修正案草案的议案，其有望加入“收受礼金罪”。文中称，根据现行立法，“索贿”之外的一般受贿行为，必须满足“为他人谋取利益”这一条件才构成受贿罪；官员单纯收受礼金的行为不构成受贿罪，仅属于违反党纪、政纪行为。为了堵塞官员收礼不办事不构成受贿罪的漏洞，解决“感情投资”不处罚问题，立法拟规定：国家公职人员，收受他人数额较大的礼金，无论是否为他人谋利，均构成“收受礼金罪”，该罪的法定刑设置要比受贿罪较轻。笔者认为，这一立法建议中看不中用，纯属立法作秀，可以休矣！

一方面，现行刑法完全可以规制国家工作人员单纯收礼不办事现象，增设“收受礼金罪”没有必要。

国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物的，构成贪污。理由如下：其一，只要是基于或凭借职务行为而的收受财物，都属于公共财物。利用职务便利收取的财物，不同于亲友之间基于道德、亲情、友情的馈赠，前者属于不法财产必须交公，属于公共财物，后者属于国家工作人员可以接受的合法财产。基于权钱交易的概括故意，意图即时或在确定、不确定的将来，利用国家工作人员职务作为、不作为或者职务形成的便利条件谋取利益的行为，属于非法行贿行为，行贿的财物要么属于作案工具，要么属于非法所得或赃物，不管国家工作人员是否接受，都应当收缴、没收归公，不宜退还给行贿人。行贿人是违法犯罪人，而非受害人，无权收回贿赂物品。其二，基于职务而接受应当归公财物的国家工作人员，即使原先并无特定的保管财物的职责，但只要接受了财物，就产生了妥善保管和及时上交财物的法定职责。例如，普通交警并无查缴赃物、接受捡拾物的专项职责，但是一旦接受赃物、捡拾物，就产生了保管和上交的职责；将收缴赃物、接受的捡拾物据为己有的，构成贪污罪。其三，对此行政法规、规章和相关国家法令的规定统一、明确。例如，《国务院关于国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》第3条规定：“国家行政机关及其工作人员不得假借名义或者以变相形式赠送和接受礼品：……以祝贺春节、元旦、国庆节、中秋节和其他节假日的名义；……（四）以祝寿、生日、婚丧嫁娶的名义。”第9条规定：“对接收的礼品一个月交出并上交国库。所收礼品不按期交出的，按贪污论处。”《中共中央办公厅、国务院办公厅关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受的礼品实行登记制度的规定》第2条规定：“党和国家机关工作人员在国内交往中，不得收受可能影响公正执行公务的礼品馈赠，因各种原因未能拒收的礼品，必须登记上交。党和国家机关工作人员在国内交往（不含亲友之间的交往）中收受的其他礼品，除价值不大的以外，均须登记。”上述规定明确指出，国外内交往中可能影响公正执行公务的礼品均需上交，否则，以贪污论。其四，刑法第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照贪污罪论处。”该规定属于法律注意规定，立法者之所以没有规定非法占有非公务活动中接受财物行为构成贪污罪，是因为这种情况下要区分基于友情馈赠与基于职务收买给付财物，不宜一概规定为贪污罪。其五，古今中外刑法中，大多对国家工作人员利用职务上的便利收受他人财物的行为，规定为犯罪，只不过由于缺乏贪污罪的罪名，多以受贿罪论处。例如，我国唐宋明清的刑法中，对受贿犯罪的处罚，均不以为他人谋取利益为必要条件。例如唐律规定了受财枉法、不枉法、受所监临及坐赃四种受贿犯罪，只要官员利用职务的权势和便利收受他人财物，不管是否为他人牟利，均构成犯罪。西方国家和我国台湾地区的刑法中，受贿罪的成立一般也不要求“为他人谋取利益”。例如，日本刑法规定，“公务员或仲裁人，就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的”构成受贿罪；德国刑法规定，“公务员或从事特别公务的人员，为履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的”构成受贿罪；台湾地区刑法规定，“公务员或仲裁人对于职务上行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益者”构成不违背职务受贿罪，“公务员或仲裁人对与违背职务之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益者”构成违背职务受贿罪。

另一方面，增加法定刑较低的“收受礼金罪”，非但没有必要，反而造成新的处罚漏洞，可能导致贪污贿赂分子避重就轻，逃避法律处罚。收受礼金罪一旦通过立法，必然导致本应以贪污罪处罚的行为，降格认定为收受礼金罪。在由于某些原因导致证据尚未到位的情况下，司法机关也可能仓促地把本构成受贿罪的行为从轻认定为收受礼金罪。同时，考虑到收受礼金罪量刑比受贿罪、贪污罪轻，可能成为涉事官员非法寻求从轻发落的“次优选项”。甚至会出现，个别地方司法机关为了降低量刑数额，把一个数额巨大、本该判处重罪的受贿犯罪，拆分为两个数额较大的、判处轻罪受贿罪和收受礼金罪。