卜　璐

无法查明外国法：认定标准和滥用防控

卜璐*

外国法的查明一直是制约我国涉外民商事审判的瓶颈，对无法查明的滥用则是这一瓶颈的直接表现。《适用法》及其司法解释试图明确查明责任和无法查明的认定，但仅从“查”的层面进行限制仍无法防止法院滥用，故需在实践操作层面整理现有的无法查明认定理由，厘清查明责任明确前提下外国法无法查明的认定标准。《适用法解释（一）》确立的“合理标准”给认定外国法无法查明留有较大的自由裁量空间，实践中需通过判决书说理、拓展查明途径等方式防范法院滥用。

外国法查明；无法查明；查明责任；证据规则

一、问题的提出：外国法无法查明的未解原因

外国法的查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。①黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年第2版，第204页。芬蒂曼（Fentiman）教授将其视为国际私法目标赖以实现的关键。②Richard Fentiman，Foreign Law in English Courts：Pleading，Proof and Choice of Law，Oxford University Press，1998，p.6.我国自《民通意见》第193条明确不能查明外国法时适用中华人民共和国法律后，认定外国法无法查明在实践中成为我国法院排除应适用的外国法的“另类途径”。虽然学者们普遍认为查明责任的缺失是造成滥用“无法查明外国法”的主要原因，③参见肖芳：《我国法院对“外国法无法查明”的滥用及其控制》，载《法学》2012年第2期。但2010年《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）第10条④该条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。……