杨会君

规制通奸行为的合理性分析

杨会君

我国现行《婚姻法》对通奸行为未予规定，但实践中因通奸造成的婚姻家庭破裂、对子女健康成长造成负面影响，且不利于社会的稳定与和谐。故建议婚姻法修订中应增加对通奸行为的法律规制，使通奸者及通奸第三人在满足相应条件时，对受害方承担侵权损害赔偿责任，以维护受害配偶的合法权益。

通奸 影响 规制

最近传媒点击率较高的是“王宝强诉马蓉离婚案”，源自2016年8月14日凌晨王宝强在微博中发表的离婚声明。声明中“王宝强指责马蓉与公司经纪人宋喆有婚外不正当两性关系，严重伤害婚姻、破坏家庭，故郑重决定解除其与马蓉的婚姻关系”。对此笔者就其中“马蓉与宋喆的婚外不正当两性关系”的定性产生异议，其涉及“有配偶者与他人同居”与“通奸”的区别。首先“有配偶者与他人同居”（又称姘居），是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。我国《婚姻法》已规定其为致离婚及离婚损害赔偿的原因之一。但“通奸”是指第三人明知他人有配偶，还与之自愿、秘密、不持续地发生两性关系，双方并不共同生活、不以夫妻名义相称。通奸行为会导致当事人离婚，对社会风气产生负面影响，但我国婚姻法却未予规制。笔者在下文中将对通奸行为导致的恶劣影响，历史上不同时期各国对通奸行为的规制出发，得出我国应对通奸行为予以法律规制的结论。

一、通奸所致的恶劣影响

由上文，通奸双方是在明知对方有配偶的情况下仍发生两性关系，主观恶性较大，且通奸事件一旦引发，带来的恶劣影响就无法避免。

（一）通奸行为导致婚姻破裂

中国民间传统思想认为，配偶一方与第三人通奸是给配偶相对方（下文称受害方）带“绿帽子”，受害方会遭受奇耻大辱，周围群众对其社会评价亦会下降。但古今中外因通奸导致婚姻破裂的实例却时有发生。有数据显示，某法院近十三年审理的民事案件中婚姻家庭案件数量占据总数量的50%以上，且已离婚案件为主，而因通奸而导致的离婚案件占比高达25%。该数据仅是某地区法院粗略的估计，据此推测每年离婚案件中，因通奸行为导致夫妻婚姻破裂的数字会更多。故通奸是致使婚姻关系破裂的原因之一。

（二）通奸行为影响子女成长

家庭对未成年人的早期教育起到非常重要的作用，父母的态度会直接影响子女的心理状态及行为习惯。父母的言行举止、接人待物均会成为孩子的榜样，你对他凶悍、谩骂、指责，孩子会像镜子一样对待你。因而你自己的行为是决定性因素……。试想当父母有通奸行为，孩子会被同学指责，心理压力巨大，精神亦会消沉，严重影响孩子健康成长。正如学者所言：“我们似乎不应把限制两性关系视作婚姻的基本意义，婚姻之外的两性关系之所以受限制，还是因为要维持和保证对儿女的长期抚育作用，有必要防止发生破坏婚姻稳定的因素。”因而通奸行为会影响子女的健康成长。

（三）通奸行为不利社会稳定

我国现行婚姻法对通奸行为未予规制，刑法亦未归罪，导致通奸行为不会受到任何惩罚，其结果必是受害方因不能寻求法律救助而产生报复心理，愤怒驱使下采用故意伤害、故意杀人等犯罪手段去残害通奸双方，导致大量恶性事件发生，严重损害社会秩序，不利社会稳定。如沈阳某地关某因老伴刘某与他人有外遇，双方诉至法院要求离婚，但老关却在法院见到刘某时由于无法控制情绪将对方用刀杀死。另案顺安镇村民章某和胡某系夫妻，妻子章某发现丈夫出轨，为此双方发生激烈争执，争执中胡某不慎将章某杀死。故因通奸导致的恶性事件绝非个案。设想如果法律制裁通奸双方，受害人权益得到有效维护，则采用极端手段解决问题的方式必会减少。故通奸行为不利于社会稳定。

（四）通奸行为不利民族道德品性构建

中国历来都是道德之邦、礼仪之邦，曾在历史长河中对周边国家产生巨大文化影响。当今在世界各国均对通奸行为予以规制的前提下，我国更应加大对通奸行为的法律制裁。一旦通奸行为不与限制，必社会风气败坏，不利于民族道德品行的构建。

综上，为家庭和谐、孩子健康成长、社会稳定、民族道德品性的有效构建，应当对通奸行为予以法律规制。

二、通奸行为规制的历史考察

法国社会学家涂尔干先生认为，若要深刻地理解一种制度或一种道德准则，就必须尽可能地揭示出其最初起源，因其现实和过去有着密切的联系。制度或准则会依据原因的变化发生转变，但其转化仍依赖于发端。本文将从古今中外各国对通奸行为的规制出发进行探讨。

首先，远古时期即有对通奸行为的规制。原始社会的澳洲土著人认为，夫对妻的贞操享有所有权，可对抗第三人；未经其同意任何人不得使用和掠夺。通奸被视为对所有权的侵犯，通常要遭受惩罚，但夫同意及认可的通奸则除外。

其次，欧美国家对通奸行为的规制。始自罗马法，早期罗马法认为通奸由双方家长制裁，一般要处以死刑或流行，夫有权将妻及奸夫杀死以示报复；而奥古斯都帝政时期规定妻子通奸为公诉案件，由法院判处流刑并没收部分财产；而帝政后期对妻子通奸处以杀父之刑，对丈夫通奸仅丧失对妻子通奸的起诉权及返还嫁妆的期限利益，且不能再收回对妻子的婚前赠予。其后为英美法系国家，欧美国家认为通奸是对“配偶权”的侵犯。在英国若配偶一方通奸则受害方可请求与之离婚，并要求过错方与通奸第三人承担侵权损害赔偿责任。美国法律对第三人承担侵权责任有条件限制，要求第三人因通奸等导致夫妻不能正常履行同居义务，严重侵犯受害方配偶权，致对方婚姻关系破裂，受害方有权要求离婚并要求通奸方承担婚后抚养费等，同时对第三人也可要求承担赔偿责任，以弥补物质及精神损失。而大陆法系国家对通奸的规制存在差别。法国民法典规定，受害方可请求与通奸方别居、离婚，可要求对方与通奸第三人依民法典第1382条规定承担损害赔偿责任，但若继续通奸则可请求支付强制罚金。瑞士民法对通奸可要求别居、中止通奸行为、离婚、损害赔偿及承担慰藉金等，对第三人可要求其中止妨害行为，承担损害赔偿金及慰藉金。日本民法解释中对夫妻通奸行为，均可对通奸双方提出损害赔偿责任的请求。

最后，我国对通奸行为的规制。始自秦朝法制已规定夫妻双方应互守贞操义务，任一方违反则对方可杀之。之后从唐至清对通奸规制大体为妻妾通奸为七出条件之一，男子纳妾却为常态。但当今中国大陆对通奸行为并未规制，仅在《婚姻法》第4条中规定夫妻间有忠实义务，而违反忠实义务应承担的责任法律未有规定。原因在于学者观点不一，部分观点认为通奸应由道德规范调整，忠诚与否是夫妻间私事，由其私下解决，不必诉至公堂寻求法律调整；另一观点认为通奸是对婚姻、家庭的破坏，不予规制造成的影响过大，应予法律调整，且现在我国香港、澳门、台湾地区均对通奸行为有不同规制。

究竟我国大陆对通奸行为规制与否，相信通过上文中对通奸行为导致的恶劣影响，其他国家法律对通奸行为的不同规制，以及我国之前将通奸行为由道德规范予以调整的效果不佳（实践中大量存在通奸行为且对家庭、社会的负面影响至深），可得出我国应当在法律层面对通奸行为予以规制，以维护受害人合法权益。

三、规制通奸行为的建议

马克思认为，婚姻本质上是一种特殊的社会关系，形成和支配婚姻这种人类两性结合形式的本质力量是社会力量。婚姻关系不仅涉及夫妻双方利益、涉及子女等家庭成员利益，更涉及社会利益，并不是纯粹的私事。故婚姻家庭关系的调整既需要道德规范的调整，更需要法律规范的调整。

（一）立法应确立通奸为离婚原因之一

当前婚法中仅把重婚、有配偶者与他人同居作为离婚理由之一，但对通奸行为却未与规定。通过上文中对通奸行为导致的严重影响，及世界各国不同时期对通奸行为的法律规制，应当得出未来在我国婚法修订中，应加入对通奸行为的规制，其与重婚、有配偶者与他人同居在导致婚姻破裂原因中的地位相同，是导致受害方离婚请求的原因之一。只有通奸行为人承担法律责任，才能保障受害方的合法权益。只有婚姻关系正常，子女才能在开心、健康的环境中成长，则家庭和谐、社会稳定，民族的道德品行得以有效构建。

（二）确立通奸者应履行损害赔偿责任

在婚法修订中应确立，通奸者对受害配偶方承担侵权损害赔偿责任，但排除通奸者能举证自己的通奸行为与受害方过错相关，则法院可据双方过错大小，判决双方分担赔偿责任或者免责，当然通奸者丧失请求与配偶分居或离婚的权利。而受害方配偶则享有要求对方停止侵害行为、与通奸者分居、离婚，要求对方承担侵权损害赔偿责任等要求。法律的有效规制才能保护配偶的合法权益，做到真正维护和保护私权。

（三）通奸第三人的侵权损害赔偿责任

对于通奸第三人责任的承担，笔者较赞同国内叶名怡学者的观点，其在满足以下条件时承担赔偿责任：第一，通奸第三人的态度引发公愤，即受害方及周围民众对通奸第三人的行为态度都感到厌恶。通常若通奸方与夫妻双方的熟人发生通奸是不能被人容忍的，因通奸第三人无视受害方并对其权利造成侵害，则通奸第三人应当受到法律的制裁；第二，通奸第三人主观上“有伤害受害方的故意”。此处的“故意”必须是“直接故意”，要求其明知通奸方有配偶还与之发生性行为，而排除“间接故意”。第三，通奸第三人客观上运用诡计、手段，企图使通奸方与受害方离婚。只有客观上导致夫妻双方离婚时，才采用法律手段对通奸第三人进行惩罚，要求其对受害方承担侵权损害赔偿责任。责任方式可为惩罚赔偿金，金额的大小可视其对受害方产生的精神伤害程度来确定。

四、结语

社会由无数个家庭组成，家庭关系稳定与否直接关系整个社会的稳定。在我国构建全面小康社会时期，对家庭稳定地维系更显重要。只有让违反道德者、违法者承担应有的法律制裁，才能获得婚姻、家庭与社会的稳定。在婚姻法修订中应从法律层面对通奸行为予以规制并制定惩罚措施，使违法者知道其行为应付的代价，方可解决婚姻家庭遇到的难题。

［1］陈苇.婚姻家庭继承法学［M］.北京：群众出版社，2012：57.

［2］李志红.第三者侵犯婚姻关系民事责任研究［D］.太原：山西大学，2007：13.

［3］百度文库.关于离婚案件的司法统计［EB/0L］http：// wenku.baidu.com/view/0c08d0204b35eefdc8d333db. html，2016-9-2.

［4］马卡连科.父母必读［M］.北京：人民教育出版社，1961：69.

［5］费孝通.生育制度［M］.北京：北京大学出版社，1998：179.

［6］涂尔干.乱伦禁忌及其起源［M］.上海：人民出版社2006.

［7］马克思.家庭、私有制和国家的起源［M］.上海：人民出版社，2003：86.

［8］叶名怡.法国法上通奸第三者的侵权责任［J］.华东政法大学学报，2013（3）：83～84.

（作者单位：甘肃政法学院）

杨会君（1977-），女，河南郑州人，甘肃政法学院讲师，研究方向：民法、物权法、合同法。