葛红亮

导语：颇具意味的是，对韩国此前“通奸”有罪法规大呼废止或持有诟病的西方在性方面大喊自由的同时，却在对待“通奸”上持有不开放的态度。

羊年新春伊始，韩国历史性地实现了“通奸”除罪化，破天荒地将实施超过一个甲子（62年）“通奸罪”废除。韩国刑法第241条此前规定，有配偶而通奸的人及其通奸对象应处以两年以下有期徒刑。就是否废除这一法条，宪法法院9名法官参与投票表决，7人支持，2人反对。法院随后宣布，这条法规失效。

韩国废除通奸罪的原因很清楚，认为该条法规侵犯公民个体选择性伴侣的自由以及个人隐私权等权利，构成违宪。支持废除“通奸罪”的数位法官认为，“反通奸法正在世界上逐步失去地位”。从现代文明社会来看，“通奸”属于家庭内部事务，在道德管束的范畴之内，不应被入罪。道德的归道德，法律的归法律。对待“通奸”，法律不能越俎代庖，不能改变法律的底线，不能损害个人的、受到宪法保护的权利。话虽如此，在文化多样性的国际社会中，如何对待“通奸”，也有多样性，既有历史经纬，又有地域差异。

我国对待“通奸”的历史经纬

依据法律解释，通奸是指已婚人士与配偶以外异性发生性行为，其主要的特征有二：一是，双方自愿发生性行为，二是其中并无欺诈、胁迫之因素存在。“通奸”除罪化在现代文明社会中实属一大进步，意味着法律从道德领域退出，同时也是对个人受宪法保护的隐私权等权力的尊重。新中国以来，我国虽然规定了几种特殊的“通奸”有罪情形，但并无“通奸”除罪化一说。

可是，我国毕竟有着上下五千年的历史。在漫长的历史长河中，我国对待通奸的态度同样经历了漫长的历史变化，有罪轻与罪重之别，也有实现从有罪到不是罪的变化。我们称之为“古代”的我国历朝历代中，“通奸”都是犯罪，只是彼时通奸被称作为“和奸”。据考证，“通奸”有罪的说法最早见诸于我国春秋时期《尚书》一书。彼时的规定是：“男女不以义交者，其宫刑。”这意味着，通奸者会被处以宫刑。何谓宫刑，这里就无需赘言了。

其后的秦王朝更以法家理论立国，对待“通奸”更为严苛。《史记·始皇本纪》中记载：“·禁止淫佚，男女浩诚，夫为寄之，杀之无罪。”可见，通奸者往往会沦落到“人人得而诛之”的下场，发现通奸者，可以动用私刑，当场诛之。汉朝以儒家思想立基，在认为“通奸”有罪的同时，却惩罚形式上有了杀头和相对和缓的“宫刑”之别。唐朝素以开放被国内引以为豪，其时国人在对待“通奸”的问题上也相对开放。唐律规定：“诸奸者一年半，有夫者徒二年”。一两年的处罚相比杀头和宫刑来说，显然已经轻了很多。唐律的规定在宋朝得到承继，却在蒙古人入住中原后被一反到底，由轻罪再度转向重罚。

元朝对待通奸者不仅又可以动用私刑，当场杀死“奸夫淫妇”，而且还有“诸和奸者杖八十七”、女人“去衣受刑”的规定。明清乃中国封建制度发展的顶峰，对待“通奸”的态度自然不可能发生轻罪化处理，动用私刑当场杀死通奸者和处罚以“杖刑”的两种惯用刑罚也得以保留。

民国虽已共和，但刑律仍延续“通奸”有罪的规定：1911年3月的《暂行新刑律》第289条规定：“和奸有夫之姓者，处四年以下有期徒刑或拘役，其相奸者，亦同”；1928年7月的《刑法》又规定：“有夫之妇与人通奸者，处二年以下有期徒刑，其相奸者，亦同”；1936年1月1日颁布的《刑法》在“通奸”上出现了男女对等的处罚，其规定：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。与其相奸者，亦同。”

新中国以来，一般情况下“通奸”在我国并不受刑罚处罚。“通奸”除罪化意味着该问题被纳入道德约束的范畴，而在实际操作中，现今我国则寄望于《民法》和《婚姻法》来调节。虽然如此，但也不能说“通奸”在我国不是罪。我国刑法第259、236和258条规定了几种入罪的“通奸”行为，即：如果一方明知对方是现役军人的配偶而与之长期通奸、同居的，则构成了“破坏军婚罪”，处3年以下有期徒刑或者拘役；“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”；有配偶而重婚的或者明知他人有配偶而与之结婚的，最高人民法院及最高检察院的司法解释，可算作事实婚姻，以重婚罪论处，处以2年以下有期徒刑或者拘役。同时，《中国共产党纪律处分条例》第150条则规定：与他人通奸，造成不良影响的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。与现役军人的配偶通奸的，依照前款规定从重或者加重处分。重婚或者包养情妇（夫）的，给予开除党籍处分。而在实际上，党员干部发生“通奸”行为的，还往往伴随着权力寻租、权钱交易、权色交易等腐败因素。近年来，“通奸”行为几近成为被查处男女党员干部的标配，而这也使“通奸”一时间再度成为我国强力反腐的常见词汇和人们茶余饭后的谈资。

东亚地区在“通奸”上开放，台湾例外

韩国日前废除了颇受争议的“通奸罪”。据统计，受此“里程碑式”裁决影响，2008年10月30日宪法法院宣布“通奸入刑”符合宪法后受到通奸指控或因通奸罪成立而获刑的大约5000人将免于法律制裁。韩国于1953年刑法中新设通奸罪，初衷为保障已婚女性的权利。然而，随着时代的变迁，维护性别平等的法律日渐完善，且“通奸罪”也并未改善韩国通奸事件发生的趋势。以2009年的数据为例，“2009年韩国女性犯罪人数超过40万人，创下5年来新高，其中通奸罪最多，比例高达47.2%。”可见，属于道德约束范畴的“通奸”，法律的越俎代庖也未能产生应有的效果。相反，“通奸”有罪却侵犯了个人的性自主权和隐私权等受宪法保护的基本权利。可见，在法理违宪、在实操中难以见效和名存实亡的“通奸罪”显然是必须废止的。

然而，实际上，“通奸”有罪在东亚地区却有着广泛的社会伦理基础。就在废止“通奸罪”的当月中旬，韩国妇女发展协会发布了一项调查结果。该调查结果显示，婚外情现象在韩国较为普遍，接近40%的韩国已婚男性有过至少一次出轨行为。而投票反对废止“通奸罪”的两名法官则正是出于性道德和维护婚姻制度的目的，认为该法规仍有存在的必要。实际上，在韩国，有超过六成的人认为通奸法有必要，“通奸”除罪化也遭到了大多数民众的反对。犹如美联社在评价韩国“通奸罪”时称，“虽然近几十年来，韩国受到西方社会的较大影响，但儒家文化在韩国社会中依旧根深蒂固，因此有很多保守倾向的行为。”

虽然面临着强大的社会舆论压力，韩国终究是维护了法律的底线，从现代文明的视角更好地保护了个人的权利，将归于道德约束的“通奸”除罪化。与韩国相比，同处儒家文化圈的我国与日本也较早地实现了“通奸”除罪化。我国则不必多言。而日本的刑法则自1947年起，从男女不平等处罚，转为男女平等不处罚。虽然如此，无论在我国，还是日韩，对“通奸”的认识也都还没有完全终结。“捉奸捉双”、“提刀捉奸”等仍是当今民众处理通奸事件的形象描绘。

在东亚，台湾地区却是个例外，在对待“通奸”上仍顽强地持有入刑的意见。根据台湾地区“刑法”，已婚人士与人通奸，处1年以下有期徒刑。对于此条法规，台湾地区前“文化部长”、知名作家龙应台在任内曾公开宣称，“通奸罪”是落伍的象征，令自己与海外人士讨论时感到“尴尬”，她曾怒问，“这是什么时代了？难道要靠警察去敲门、侦探录影来维持你的婚姻吗？”在台湾，与龙应台持相同意见的公知、法律界人士不在少数，且“通奸”除罪化在台湾已努力了数十年，但面对人人对“小三”喊打喊杀的台湾民意，这不在少数的声音也不敢嚣张。

性自由的西方在“通奸”上不开放

颇具意味的是，对韩国此前“通奸”有罪法规大呼废止或持有诟病的西方在性方面大喊自由的同时，却在对待“通奸”上持有不开放的态度。

1994年《法国刑法典》规定：“强奸以外的性侵犯罪，处五年监禁并科50万法郎罚金，其中主要指通奸行为。”1968年《意大利刑法》第五百六十条不仅规定了通奸罪，还特别规定了丈夫蓄妾罪。1971年《西班牙刑法》专有“通奸罪”一章，规定极为详细，通奸男女均处短期徒刑六个月至六年。在美国，也有许多州都将通奸认定为是犯罪行为。譬如，美剧《波士顿律师》里，那个老色鬼律师格雷恩勾引别人的妻子，没想到在犹他州还有“通奸罪”，结果被抓捕，告上法庭。而在那些采取过错离婚制的州，通奸可构成足够的离婚理由；此外，有些州在对夫妻财产进行分割时也会将通奸作为考虑因素之一，可能会授予过错一方配偶较少的财产。数据显示，截止到2014年底，美国50个州中仍然有21个州将通奸视为刑事犯罪。

其实，不仅是西方国家，印度、柬埔寨及大多数伊斯兰国家仍保有“通奸罪”的法律规定。比如我们常听说的“石刑”，即将犯有“通奸罪”者乱石砸死，则是此前伊斯兰国家常见的做法。

足见，对待“通奸”，不同的历史时期、不同的地域，人们持有的态度和处理方法也有其多样性。如今，“通奸”在我国高压反腐中成了高频词。人们在茶余饭后借此作为聊资的同时，却也在无知地给有通奸行为的男女官员贴上犯“通奸罪”的标签。这些贪腐男女官员虽然不涉“通奸罪”，但却违反了党纪，同时在进行权力寻租、权色交易和权钱交易的过程中，不可避免地触发了国法。

2015年央视春晚，小品《投其所好》中，马晶晶向郝健电脑展示了其“拍马屁”心得。当说到某领导喜欢她时，马晶晶却迅捷地关上了笔记本和迅速地转移了话题。她的笔记本关得上，话题也转移得开，但却无法阻挡郝健及其大众对她以“身体”投其所好的遐想。至于这是什么？已经无需赘言。

（作者为中国察哈尔学会研究员）