刘星野

【摘 要】近年来随着我国市场逐步开放，外资企业以及国内企业之间的并购浪潮不断高涨，成为我国经济持续增长的动力之一，但是一些负面的影响里也渐渐凸显出来。机遇与挑战并存，因此有必要冷静而理性地分析企业并购在我国的发展趋势，正负效益，以及在外资并购中的产业安全与国家经济安全，从而构建以反垄断法为核心的法律规制体系，使我国在引进外资，深化改革，经济安全健康的道路上走的更远。

【关键词】企业并购;反垄断;规制

在关系重要“民族品牌”的不少并购案件中，商务部顶住了压力，将民族情绪与商业理性明确分离。客观公正的反垄断审查，是控制和预防并购不良影响的现代法律工具。明确具体的立法和规范公正的执法，不会损伤外商投资的热情，反而会降低寻租成本，吸引更优良的中长期战略投资者商务部2009年3月18日宣布，依据中国《反垄断法》否决可口可乐并购汇源的申请。据悉，这是《反垄断法》自2008年8月1日实施以来首个未获审查通过的外资并购案例。由于涉及国际知名的碳酸饮料生产商与国内果汁饮料头号品牌，此事备受瞩目。

商务部禁止这一交易的理由是，此项并购完成后，可口可乐公司可能利用它在碳酸饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，并购会限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品;同时，由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果。

一、禁止并购的标准和事前申报程序

判断一项将进行的并购行为是否应当被禁止，世界各国主要采用两个标准：“是否严重地削弱竞争”（美国标准），和“是否取得或加强垄断地位”（从前的欧洲标准）。这两个标准实际上有时是一致的，有时却可能得出不同的结论。2004年以来的欧盟兼并规则也转向强调并购“对竞争的阻碍”，而把垄断地位作为一个附从考虑因素，这反映了国际社会在并购规制标准上的趋同倾向。

设置事前申报程序，是基于这样的考虑：兼并一旦进行，兼并企业一般就会投入巨额收购资金，如果事后又被勒令分拆，企业必然损失惨重，而人事变动、外部关系重整等又会给社会带来不必要的动荡。所以大多数国家有关竞争的法律，都要求或者允许相关企业在实施兼并前将兼并方案通报竞争管理机关，由竞争管理机关事前对兼并的合法与否作出裁判，也有些国家要求兼并初期即应通报备案或在兼并落实后及时备案。

当然，并不是所有的兼并都须事前通报备案，只有达到法律底线的兼并才纳入政府的审查范围。没有达到底线的兼并，一律被推定为不会对竞争造成严重影响。综合各国关于通报门槛的规定，大多采用以下几项指标：兼并所涉金额、兼并各方各自和总共的市场份额以及年营业额等。各国兼并立法或立法解释中大多明确规定，多大规模以上的兼并是必须通报政府的（在接受通报但不强制事前通报的国家：哪些兼并是有可能引起政府质疑的），由当事人自行决定是否有必要事前通报。

二、兼并是需要两面考察的行为

与卡特尔不同，并购在各国反垄断法上一般都适用“合理规则”，即如果能证明并购是旨在提高经济效率的合理的商业行为，那就是可以接受的。事实上，据美国联邦贸易委员会和欧盟委员会统计，95%以上的并购最终会被认定不影响竞争而放行。既然只有不足5%的交易可能被禁止，因此对强制性的事前审查应当有所限制，提高审查的进入门槛，减少审查量，也要简化审查程序，避免给正常并购造成过重负担和过长的时间拖延。

大多数国家认定，兼并是需要两面考察的行为，在考察其限制竞争一面的同时，也应当适当考察其可能为经济带来的益处。一项兼并可能为经济带来的好处包括：规模经济的实现，生产设施的更好组合，专业化分工，运输、分销、行政等成本的降低，为社会带来的福利包括边际成本的降低（价格的降低）、效率的提高（产品的增长）、技术的应用等。很多国家的行政执法机构和法院都允许经济学家对某起案件提交专家咨询建议，就有关效率问题详述有针对性的、可供参考的经济学观点。

三、“当事人许诺条件”设置灵活机制

值得称赞的是，尽管《反垄断法》未作规定，而商务部在实践中已经采用了“当事人许诺条件”的做法。“当事人许诺条件”，指由当事人在审查期间提出一些许诺条件，如果这些许诺条件足以消除此项兼并活动可能造成的限制竞争的影响，那么执法机构就可以接受许诺，允许并购继续进行，并中止审查程序。在欧盟，欧委会通过签发许可令，采纳当事人的许诺，并允许并购继续，但如果当事人违反其许诺条件，那么欧委会仍然可以重启调查程序，仍然可能发布禁令。许诺能够帮助企业寻找最有利于自己的折衷条件，同时也节约执法机构审查的成本。考虑到大多数并购是不应当受到禁止的，这种灵活机制的设置，便利了当事各方寻找更优的解决途径。因此，建议在未来中国的《反垄断法》实施细则中引入这一做法。

总的来说，商务部在反垄断审查中态度还是比较谨慎的。必须肯定的是，在关系重要“民族品牌”的不少并购案件中，商务部顶住了压力，将民族情绪与商业理性明确分离。客观公正的反垄断审查，是控制和预防并购不良影响的现代法律工具。事实上，明确具体的立法和规范公正的执法，不会损伤外商投资的热情，反而会降低寻租成本，吸引更优良的中长期战略投资者;而对于一项将进行的并购，不确定的审查标准和随时可能喊停的风险，会增加不必要的成本，所以具体的实体标准和程序规定的制定与实施十分必要。

四、完善反垄断法，构建产业安全与经济安全的审查机制

以反垄断法的市场集中度，市场份额审查为基础，同时附带技术性审查和政治性审查，在技术性审查时，将时间性审查与空间性审查结合起来，全面的把握产业安全与经济安全的内涵，构建起产业安全与经济安全的审查制度，来规制危害国家经济安全的并购行为。

我国现行的“并购规定”，沿用简单易行的市场份额的界定标准，规定了涉嫌垄断申报的四种法定情形，但是以此作为认定为危害产业安全与国家经济安全的方法尚有欠缺。因此，应该在结合经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力，市场集中度，及其对消费者和其他经营者的影响，对国民经济的影响来综合判断基础上考虑如方面：一是空间性审查。即以全国市场为基准，跨地域，各行业综合把关。二是时间性审查。即不能仅仅以目前的并购带来的外资在市场份额的急剧上升作为认定已经对我国的产业安全或者经济安全造成威胁，还要看此项并购的规模，并购企业的成长空间以及并购行为对市场造成的中长期影响。

【参考文献】

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[2] 白杨. 银行业反垄断法律规制研究[D]. 河北经贸大学.2012

[3] 姚琦. 论我国反垄断法律争议的可仲裁性[D]. 对外经济贸易大学.2013

[4] 李博. 我国企业并购规制中反垄断法律制度的完善[D]. 新疆财经大学.2014