郭书影+刘杰

[摘要]法律本位对法律文化的构建至关重要，中国的集团本位法与西方的个人本位法截然相反，却均是历史的选择。二者的比较和辨析可为我国寻找正确的法律出发点，酝酿国家和个人并重的法律本位选择，提供经验和思路。

[关键词]法律 集团本位 个人本位 比较研究

[中图分类号]D9 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2016）18-0023-02

法律本位是法律的立足点和侧重点。个人与家庭、社会、国家的关系是法律中无法回避的问题，究竟孰重孰轻，中西法律文化作出了截然相反的法律本位选择。

一、中西法律本位的不同历史路径

与现代社会的个人中心主义相反，远古社会的社会组织表现形式为氏族、氏族联盟（部族）、或家族、宗族等各种集体组织，组成社会最基本的单元是“个人的集合”而非“个人”。英国历史法学派的代表人物梅因对此有着精湛的考论：“我们在社会的幼年时代中……人们不是被视为一个人而是始终被视为一个特定的团体成员……他的个性为其‘家庭所吞没了”[1]。可见在人类早期阶段，世界法律均处于集团本位时代。虽然出发点相同，但是中西法律本位在演进和转化过程中却背道而驰。

（一）中国传统法律的集团本位

1.“集团本位”与“家族本位”之争

关于中国法律本位究竟为何学界展开了论战，张中秋教授将其概括为“集团本位”，但是范忠信博士认为虽然其结论基本能够成立，但是中国古代社会是依血缘家族的宗法原则建立起来的，家庭为最基本单位，而其他的帮会宗教甚至国家的内部关系也是家庭的翻版。“集团本位”的说法易被人误解为类似西方平等“个人”的集合，因此“家族本位”概念更为贴切。张中秋教授回应道家族本位的观点确实比较鲜明，但是“集团本位”更具包容性，能够体现出中国法律本位的历史变迁。而且早期西方社会中并不存在平等个人，只是家族和氏族的集合，无须担心误解。笔者认为“家族本位”的概念范围过小，其他学者主张的“国家本位”又无法体现中国古代社会的宗族血缘性，因此采用“集团本位”说法更为合适。民国时期我国内忧外患的国情要求中华民族联合起来才能抵御外侮、振兴中华，虽然当时受到了西方个人主义思潮的影响，法律学界产生了社会本位和个人本位的大论战，但是社会本位观点仍毫无悬念地胜出了。

2.中国集团本位法的形成与发展

中国法律经历了从氏族（部族）到家族（宗族）再到国家（社会）的集团本位道路，日益集团化。上古时期中国古代法因部族征战师出以律、兵狱同制的需要应运而生。部族战争是不同血缘集团之间的战争，中国古代法律“刑起于兵”，因此也具有明显的氏族（部族）集团主义的特征。夏禹时期，地域划分原则取代了血缘原则，但是血缘关系仍以家族（宗族）制度的形式保留下来。原始的氏族（部族）法逐渐被注入家族（宗族）的意志。春秋战国时期，同姓血缘的宗法家族统治土崩瓦解，家国分离。百家争鸣中，儒家代表人物孔子对“忠”与“孝”作出沟通性解释，提出新的非血缘性的君父一体制，孟子提出“修身齐家治国平天下”的理论，将“家”作为国家政治体制的基础。法家则主张采取单纯的国家本位来制定和实施法律，虽然失败，但是汉代儒法合流之后直至清末，中国法律是家族（宗族）本位和国家本位并存的。对此范忠信博士并不认同，“本位只能有一个……汉以后虽说儒法合流，但以儒为主，不过是吸收了一下法家的‘尊君重国思想……法律的重心仍在家族”[2]。 对此张中秋教授则认为双本位作为法律精神的支点是可行的，而且家族本位是基础国家本位是核心，二者并非同层均等，况且传统中国本是家国一体的社会结构，反应到法律上的双位一体也不例外，因此不必过于纠缠。

（二）西方个人本位法的形成与发展

1.形成阶段：从氏族到个人

虽然从相同的起点出发，西方的法律本位走上了与中国截然不同的道路，经历了从氏族到个人再到上帝（氏族）最后到个人的历程。雅典法早期是以氏族本位的习惯法，后经提修斯改革成为雅典民族法。此后又经过德拉古、梭伦和克里斯提尼的变法，实行主权在民，轮番为政，雅典法转变成以公民个人为支点的公民本位法。与雅典法相同，古罗马法最初也是氏族法，赛维阿·塔里阿改革后氏族制度被破坏，家和家族地位逐渐提高，《十二铜表法》就是以家为基础制定的，此后罗马法一直为家本位法。直到共和国晚期，由于经济发展和军事扩张，家本位衰落，个人本位取而代之逐渐形成。虽然雅典式的公民本位和民主政治稀世罕见，罗马法中的个人本位法律观极其接近现代西方法律价值观，但是其囿于父权夫权之中仍是不同于真正的现代意义上的个人主义。

2.发展阶段：从氏族、上帝到个人

随着罗马帝国的衰弱和蛮族入侵，个人本位的罗马法停止了发展。蛮族推行的是以部族集团为本位的原始习惯法，不但歧视罗马氏族，对内对也推崇本氏族、家族的利益，个人意志则无关重要，家庭内部则推行父权和夫权统治，无不体现血缘主义的集团精神。但在宗教方面，蛮族接受了罗马国教天主教，认为神的意志高于人的意志，神法优于制定法或习惯法，欧洲法律出现了巨大倒退。到了中世纪，上帝的意志成为最高标准，神学权威托马斯·阿奎那极力推崇上帝的伟大和神法的正当性。但是在封建制、文艺复兴、商业革命和宗教改革运动等浪潮的冲击下，罗马法复兴运动将人本主义的法律观和法律制度重新赋予生命。古典自然法学派猛烈抨击神权和封建制度，大力提倡天赋人权论和社会契约论，使得资产阶级的人权理论在法律中得到广泛贯彻，西方个人本位法获得前所未有的大发展。

3.再次确立阶段：从社会到个人

19世纪末，资本主义进入垄断阶段，人文主义古典自然法学派本位遭到了历史法学派、分析法学派、社会连带主义法学派的抨击，个人本位和价值被否定。英、美、法等国开始对“所有权”和“契约自由”原则进行限制。反个人本位思潮后来成为了少数垄断集团和官僚阶层推行其专断意志的理论工具，对两次世界大战起了推波助澜的作用。战后人们开始反思，“希特勒第三帝国垮台后，价值取向的法律哲学在德国和奥地利得到了迅速的复兴”[3]，西方各国在立法方面纠正了偏差。至此，经过三次从集团到个人的变迁，西方法律本位被打上了不可磨灭的个人主义烙印。

二、中西法律本位的优劣辨析

“传统中国的集团本位法实质上是一种血缘性的身法义务法，准确说是一种基于身份的道德责任法”[4]，而西方法律则经历了从身法到契约的过程，形成了以非身份血缘为基础以权利为中心的个人本位主义。中西法律本位从相同的起点出发却分道扬镳，是受政治、经济、地理、文化等多种要素影响的结果。至此人们不禁要问道，中西法律本位究竟孰优孰劣？集团本位是否应当全盘抛弃？当今中国的法律应当如何选择出发点才是正确的？是否应当改造为类似西方的个人本位法呢？

（一）集团本位是否应全盘抛弃

由于集团本位法框架下民众的权利受到了严格的限制，甚至被忽略，衍生出了君权、族权、父权和夫权四大绳索束缚民众权利，压制人性，还阻碍了中国法律权利和社会结构的发展。法学界对其作出的否定性评价毋容置疑，但我们应当将其置于历史中去看，集团本位法与中国古代自然经济的特点、家国一体的社会结构和中华民族的向心力一拍即合，比较法学家威格摩尔赞叹道：“中国人作为一个民族之所以能够顽强地生存下来，很大程度上应归因于他们强有力的宗族和家庭组织，在这方面只有犹太人能与比相提并论。”[5]可见其对中华民族的存续和发展功不可没。而且如今在平衡权利和义务，人和社会、国家的关系时，其中的合理精神又未尝没有借鉴意义。

（二）个人本位是否为法律的最终归宿

从法律哲学视角来看，西方法律个人本位的确立过程是一场解放人性、发展人权的运动，是社会文明的表现。个人本位法中权利在私法体系中占有中心地位。每个人积极实行自己的权利是推动民主政治发展的直接动力，这样一来又矫正了政治和法律生活中的权力倾向。而其对中国独特的价值在于，它提供了专业化的独特视角，为中国法学在上世纪80年代摆脱政治意识形态，促进理论的革新和发展作出了积极贡献。但是个人本位的弊端在于如果任其发展就会产生有损人类集体价值观的危险。任何制度和思想发展到极端就会产生危害，西方法律的个人主义应谨慎前行。而且对当下的中国来说，难道法律只有一种出发点去表达吗？是否必须紧随西方法律本位才能选择出适用于中国社会的法律吗？中国基于本国国情发展出来的法律又是否有被“改造”的意义和可能呢？

三、我国法律本位的选择

学史以明智，学古以鉴今。探析中西传统法律本位的优劣之后还应根据中国的具体国情进行选择。目前我国外部国际形势不容乐观，中国威胁论甚嚣尘上。而从国内来看，我国正处痛苦的转型期，必须由强有力的国家政权统一领导才能顺利推行下去。此外日益加深的社会变革必然需要国家统筹并施以相配的法律制度加以解决。同时更应注意的是，人民是国家的主人，唯有保护公民个人的合法权益才能建设社会主义法治中国，增强民族凝聚力，实行中华民族的伟大复兴。论述到此，中国法律本位的选择不言而喻，唯有吸收中西传统法律的经验和教训，国家和个人本位并重，才能沿着正确的道路推进我国法律文化建设。

【参考文献】

[1]（英）梅因（著），沈景一（译）.古代法[M].上海：商务印书馆，1984.

[2]范忠信.中西法文化的暗合与差异[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[3]（美）博登海默（著），邓正来（译）.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[4]张中秋.中西法律文化比较研究[M].北京：法律出版社，2009.

[5]（美）约翰·H.威格摩尔.世界法系概览（上）[M].上海：上海人民出版社，2004.

责任编辑：杨柳