“泸州遗赠案”的利益衡量方法透视

2016-11-07石毕凡

河南社会科学 2016年4期

关键词：遗嘱公共利益法官

石毕凡

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

“泸州遗赠案”的利益衡量方法透视

石毕凡

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

被称为“公序良俗第一案”的“泸州遗赠案”持续引发法学界广泛关注。时至今日，有关本案的深入讨论依然热烈。两审法院的一致判决，使法律规则与法律原则的具体适用及其关系问题成为案件的争议焦点。作为一起道德与法律相冲突的疑难案件，运用利益衡量方法分析该案，能够避开规则与原则的适用困境，避免两种极端的结果而寻求一种“调和”的骑墙结论，从而实现司法的法律效果与社会效果相统一的要求。按照利益的层次结构，衡量的标准并非仅仅是案件当事人所诉求的一阶利益，还必须重视一阶利益背后所蕴含的二阶利益或高阶利益，主要表现为各种形式的制度利益和社会公共利益。

遗赠案；道德；法律；利益

一、“泸州遗赠案”引发的问题意识

蒋伦芳与黄永彬1963年登记结婚，双方未生育。1996年黄永彬与张学英相识后，便在外租房公开以夫妻关系同居生活。2001年年初，黄永彬因患肝癌住院，在此期间黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房公积金、住房补贴金、抚恤金和出售夫妻共同房产的一半价款4万元及所用的手机一部赠与张学英，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书，形式完全合法。黄永彬去世后，张学英持遗嘱要求蒋伦芳交付遗赠财产，双方发生纠纷。张学英向法院提起诉讼，请求法院判令被告履行遗嘱。一审法院认为遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了公序良俗，损害社会公德，属于无效民事行为，据此驳回原告张学英的诉讼请求。张学英不服提起上诉。二审法院也用尽道德语言，驳回上诉，维持原判①。

本案引起学界的广泛关注和激烈争论，被称为“公序良俗第一案”。对案件判决结果的争议多集中于法律规则与法律原则的适用界限，即存在具体法律规则的情况下，援引法律原则作为判案依据的合理性问题。有关法律原则与法律规则适用的争论，可阅读尹志强教授的《民法基本原则适用的规则——由泸州遗赠纠纷案谈起》、彭诚信教授的《从法律原则到个案规范——阿列克西原则理论的民法应用》等文章。也有学者针对这个涉及道德立场对立的疑难案件，对法官运用司法技艺与法官道德立场的关系进行探究，可参阅黄伟文教授的《法律与道德之争——泸州遗赠案的司法裁判研究》、郑永流教授的《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》等文章。还有学者指出，该案存在规范和利益两种分析路径②。尽管“泸州遗赠案”判决早已尘埃落定，其引发的学术争议和探讨却旷日持久，未有定论。笔者认为，作为一起情与法冲突类型的案件，运用利益衡量方法分析“泸州遗赠案”，既不失为一种新颖独特的视角，又能实现法律效果与社会效果相统一的要求。在已有的学术研究成果中，运用利益衡量方法分析该案的文章甚少，本文运用利益衡量方法对此案再作进一步的分析与探究。

二、“泸州遗赠案”中的道德与法律之冲突

本案遗赠人黄永彬无视夫妻感情和忠实义务，长期与异性同居，并通过立遗嘱的方式将其财产遗赠给同居者张学英，无疑是对情理与婚姻道德的公然挑战。黄永彬的遗赠行为是否违反社会公德？权衡之，保护遗嘱自由的私法自治原则便与社会公德原则发生尖锐冲突。我国《继承法》第十六条明文规定，“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人；公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。对于遗嘱中黄永彬个人财产的部分，法院本应支持原告张学英的诉讼请求，但法官直接援引《民法通则》第七条社会公德原则作为依据，认为遗赠行为违反社会公德而无效，两审判决的解释与简单说理并不令人信服，因为人们“对善良风俗或社会公德有完全不同的理解”③。基于婚外同居关系的遗嘱违不违反社会公德？如果持违反的道德立场，便自然排斥了遗嘱自由；如果持不违反的立场，遗赠行为便是有效的。无疑，两审罔顾《继承法》第十六条明文规定的遗嘱自由和私法自治原则，一定程度上侵害了法律的“安定性”。

一个社会关于道德、情理的共识是流动的，具有不确定性，法官径直站在情理、道德制高点的判决将削弱法律的权威。法官反复使用“社会公德”“伦理道德”和“公共秩序”等道德话语，来支持遗赠无效的观点。法官用道德情理的逻辑而非法律逻辑来论证裁判结果，这样的判决担负着一个风险：用没有确定性的抽象的道德来破坏法律的统一性和安定性。因此，在道德进入司法的问题上要非常小心，特别是当社会公众关于某个问题的道德共识不存在之时。在道德判断难以形成基本共识的情况下，法官对此类道德问题应“沉默是金”，以维护法的权威，避免直接发表道德评论，不能用自己认同的道德标准作为判决依据。桑斯坦主张司法最低限度主义：若对裁判一个案件没有必要的话，法院应拒绝对道德信念作出评价。最低限度主义可减轻法官判决时可能面临的道德冲突负担，降低错误风险和成本④。在没有排除规则的情况下，法官要保持道德沉默，严格准确适用规则，此时对某一行为的道德评价已由立法者固化在体现了最低限度道德的法律规则之中。

在“泸州遗赠案”中，如果法官支持原告张学英的诉讼请求，判令原配蒋伦芳执行遗嘱，难免令人怀疑法律对“婚外情”这种不道德现象持放任甚至是支持的立场，似乎司法的社会效果难以实现。而从法律效果而言，根据继承法个人意思自治与遗嘱自由原则，原告张学英的诉讼请求又具有法律规则作为依据，法院判决无疑对原告的财产权利和法的安定性造成损害。形式的法律与实质的难以把握的道德情理之间的冲突凸现出来。民事立法对“社会公德”的接纳，并不意味着法官在审判时可直接将此道德规范运用于裁判中。对于已经法律化的道德命令，应运用法言法语进行充分解释，不能将其任意扩大化⑤。因为该原则含义模糊，缺乏可操作性，而在有具体的法律规则可适用时，不应径直适用法律原则裁判，除非适用规则导致明显的不公正。“泸州遗赠案”给我们带来诸多思考：人们都说“法律是最低限度的道德”，为什么会出现某一行为合乎法律却可能有悖于道德的情况呢？当法律的明确规定与社会公德发生冲突时，我们该作出怎样的选择？由于立法者观察能力和表现能力的限制，法律一经制定，就必然具有了有限性、一般性和滞后性。由于立法者无法预测到每一起案件的具体情况，这势必在司法的严格规则主义与自由裁量主义之间，易造成实质意义上的道德标准与形式化的法律标准之冲突。正确处理道德与法的冲突，是实现司法的法律效果与社会效果相统一的需要。

三、利益衡量：解决道德与法律冲突的有效工具

权利的基本要素是利益，是人们享有权利、行使权利所要达到的目的之所在。人类社会存在的利益，既有合法的利益，又有非法的利益，只有合法的利益才受到法律的保护，但即使是法律所保护的利益也有可能发生冲突，如泸州遗赠案中双方当事人的财产利益、公序良俗背后的社会公共利益。如果这些利益本身存在位阶等差，并在立法时已进行相关安排，就可以依据一定的位阶加以区别保护。但是，当法律保护的多种利益发生冲突，且这些利益之间不存在何者优先时，法官在个案审理时则不得不进行价值判断和利益衡量，对于这些发生冲突的利益进行立法之后的第二次调整⑥。

在疑难案件中，法官应综合权衡“道德”与“法”背后所蕴含的各方利益诉求，这就要求法官妥当运用利益衡量方法，进行自由裁量。所谓利益衡量，指法官审理疑难案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规范，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受到保护的判断⑦。换言之，“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者在制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时,法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量”⑧。综上所述，利益衡量是指在疑难案件中，当法律所确认的利益之间发生相互冲突时，法官结合立法者的意图，对双方冲突的利益依据社会环境、经济状况、价值理念进行权衡和取舍，通过实质判断确定需要优先保护的利益，然后再选择法律规范去论证实质判断也具合法性的思维活动。利益衡量方法旨在追求个案中的实质正义，常常须对法的形式正义进行某种修正，兼顾法、理、情，努力在相互竞合的不同利益间达成公正的妥协，使结果得到社会公众认可，使当事人服判息诉。这种“调和”的衡量是法官解决疑难案件、实现实质正义的重要思维方法，努力达到判决的法律效果和社会效果的统一。

“泸州遗赠案”司法判决只考虑第一个维度“社会公德”（强调社会秩序与社会公共利益），就会得出“遗赠无效”的结论；如果只考虑第二“遗嘱自由”和私法自治原则（尊重与保护个人自由），就会得出“遗赠有效”的结论。这两种一边倒的极端结论，可能难以获得普遍的社会认可。该案中，“社会公德原则”与“私法自治原则”之间的冲突，不应是全有全无的一边倒，不是非此即彼，而是或多或少，关键在于要权衡每个原则在该案中的分量。基于婚外同居关系的遗嘱在正当性上有明显争议⑨，因此在道德判断上不能以一方的道德观念为决定性标准，而完全牺牲另一方的道德观。既然有两个截然相反的大前提可供选择，就要权衡社会公德原则与遗嘱自由的私法自治原则在此案中何者具有相对优先性。笔者认为，“泸州遗赠案”中的私法自治原则相对优先于社会公德原则，因此可以考虑将遗赠人有权处分的个人财产进行调和分割，三分之二判给情人张学英，三分之一判给原配蒋伦芳。

鉴于利益衡量的价值判断及其主观性非常浓厚，其法律方法的地位受到诸多质疑。如何避免利益衡量的恣意，寻求利益衡量的妥当性呢？疑难案件中发生争议的各方的具体利益是什么？如何展开妥当的利益衡量？以什么作为参照物来比较各方利益的优劣？利益衡量的过程有没有某种固定的规则或程序？无论德国的利益法学、美国的现实主义法学，还是日本的利益衡量论，都有其自身的局限。根据个案中利益衡量的需要，有学者把利益分为“当事人的具体利益”“群体利益”“制度利益”和“社会公共利益”⑩。

第一，“当事人的具体利益”是案件双方当事人之间的各种利益。

第二，“群体利益”是类似案件中对类似原告或类似被告作相似判决所产生的利益，它与当事人的具体利益之间的差异在于利益主体的多少。

第三，制度利益是一个模糊抽象的概念，是一项法律制度所固有的根本性利益。成文法是立法者对各种利益冲突进行平衡的结果，是对各种冲突的利益进行评价后制定出来的。如婚姻法所保护的一般制度利益是“一夫一妻”与法律婚主义，而相互忠实等婚姻道德是非核心利益。制度利益衡量的基准是与社会公共利益相协调。当制度利益能较好地体现社会公共利益时，该制度利益就应受到尊重。

第四，“社会公共利益”的主体是不特定的社会公众，该主体既不能与个人、集体、群体相混淆，也不是国家所能代替的。公共利益具有整体性和普遍性两大特点，它是整体的而不是局部的利益，是普遍的而不是特殊的利益。从内容看，社会公共利益主要涉及经济秩序、社会生活秩序和社会公德等方面。社会秩序的混乱意味着公德的破坏，公序良俗的破坏也意味着社会秩序的混乱。社会公共利益仅仅概括为“公序良俗”是不够的，还涉及深层的公平正义等理念。由于社会公共利益本身存在不确定性和泛化的倾向，需进一步类型化和明确标准。社会群体的多样化使得公共利益的界定，需要从更多元化的角度去思考，对弱势群体利益的保护也体现着重大的社会公共利益⑪。

在这个利益结构层次中，“当事人的具体利益”“群体利益”“制度利益”和“社会公共利益”是一种由具体到抽象的递进关系，此四者构成一定的利益层次结构。有学者指出：利益衡量中此种层级不能作为一成不变的利益位阶体系，一般情形下社会公共利益优先于当事人的具体利益，但也不是绝对的，有时“基础性的个人利益优先于某些公共利益”即是典型的例子⑫。美国《第二次合同法重述》第178条评论说：判定私人合同无效如果对于社会公共利益的实现无济于事，那就没有必要去判定合同无效，即用于否定合同无效的公共利益应当是那些重要的社会公共利益，轻微的公共利益之损害一般不能否定私人合同的效力⑬。群体利益是联系当事人利益与制度利益、社会公共利益的桥梁，群体利益具有把当事人的具体利益放大的功能，可以结合制度利益和社会公共利益作出保护与否的判断。就制度利益而言，由于法律制度的价值之一在于追求安定性和妥当性，要考虑对未来类似案件产生的影响。群体利益、制度利益必须放到特定的社会环境中去考察和评估。社会公共利益是利益衡量的支点和根基，离开公共利益就谈不上妥当的利益衡量。这种利益的层次结构要求法官在利益衡量时遵循这样一种思维过程——以当事人的具体利益为起点，在考虑社会公共利益的基础上，联系群体利益和法律的制度利益，考虑对个案中哪一方的利益是否需要优先保护，从而得出妥当的调和结论。

在“泸州遗赠案”中，当事人的具体财产利益与法律的制度利益、公序良俗的社会公共利益之间发生了剧烈冲突，而当事人的具体利益与继承法规定遗嘱自由的制度利益、社会公德背后所蕴含的社会公共利益又存在着某种内在的统一关系。在此复杂的利益关系下，运用利益衡量方法进行比较权衡，无疑是法官正确处理疑难案件的有效工具。首先要对该案所涉及的各种利益关系加以全面考量，在此基础上作出实质的价值判断。如梁慧星教授所言：“如果作出实质判断后，无论如何也找不到法律依据，亦即此实质判断难以做到合法化，这种情形，应当检讨实质判断是否正确？重新进行实质判断。”⑭经过这样的反复权衡和考量，能够在司法判决中做到既合乎法律同时也兼顾道德情理。

四、运用利益衡量分析“泸州遗赠案”

（一）衡量的标准

对个案中的利益衡量来说，目前较常见的标准是按照利益的层次结构、利益的位序以及比例原则展开衡量。

第一，依据利益的层次结构展开衡量。根据“当事人的具体利益”“群体利益”“制度利益”和“社会公共利益”的利益层次结构，可以为衡量不同层次之间发生冲突的利益确定判断标准。例如，如果当事人的个人利益、特殊群体利益与重大的社会公共利益发生直接冲突，一般认定公共利益优先。须注意的是，这种衡量标准不是万能的。恰恰相反，在许多具体案件中，并不会发生不同层次的利益之间的直接冲突。由当事人的具体利益而间接影响的其他层次利益之间的冲突更加常见。以“泸州遗赠案”为例，被告蒋伦芳的具体利益，即其财产利益，的确与继承法所维护的遗嘱自由的制度利益相冲突，然而这种冲突不是直接的。这是因为被告蒋伦芳的财产利益与婚姻登记制度的制度利益、基于社会公德和公序良俗的社会公共利益是存在内在统一性的，同时原告张学英的财产利益与遗嘱自由的制度利益也具有一致性。本案涉及的利益种类众多且关系复杂，存在不同层次利益之间和相同层次利益之间的冲突。“遗赠案”判决简单地以某种并非重大的社会公共利益（公德）而否定遗嘱自由的制度利益，从而对本案作出原告全败的判断显然是不妥当的。

第二，遵循利益的位序。利益的层次结构提供了不同层次利益发生冲突时的判断依据。当案件双方相互冲突的利益处于同一层次时，我们通常考虑这两种利益的性质，哪一种利益更具有优越性而优先考虑。这种衡量的方式是以利益的位序为考量的。拉伦茨认为，依基本法的“价值秩序”，相较于其他法益（尤其是财产性的利益），人的生命健康利益或人性尊严有较高位阶⑮。当然，以利益位序作为衡量标准，其参考价值是有限的。利益评价与衡量最困难之点在于：其并非取决于一般性的明确标准，须同时考量当下具体情境。之所以须采取“在个案中之法益衡量”的方法，正因“缺乏一个由所有法益即法价值构成的确定位阶秩序”⑯。利益位序理论仅仅提供了一个框架指导和解释方向，还需要其他方法的辅助和佐证。在“泸州遗赠案”中，原告张学英与被告蒋伦芳发生冲突的当事人具体利益是财产利益，两者处于同一层次，我们不能依据利益位序理论判断同种利益的优越性。同时我们也很难断言财产继承的制度利益与婚姻登记的制度利益孰优孰劣，尚需结合具体情境和背后蕴涵的社会公共利益是否重大做进一步的具体分析。

第三，按照比例原则进行利益衡量。当依据利益位序的标准无法得到妥当的结果时，可以借助比例原则。以比例原则为标准对“泸州遗赠案”展开利益衡量，可以较大程度地缩小法官实质判断的主观性，使衡量的结果更趋理性。比如，坚持必要性原则（最小侵害原则），就是如果优先保护原告张学英之利益，则需要兼顾考虑婚姻法的制度利益和社会公共利益，被告蒋伦芳的个人利益不应完全被忽视，因此要选择对婚姻法的制度利益和社会公德蕴涵的公共利益最小侵害的手段；反之，如果优先保护被告蒋伦芳的财产利益和公序良俗的公共利益，则需要采取对原告张学英的个人财产利益、继承法遗嘱自由的制度利益产生最小侵害的手段，原告的财产利益不应完全被忽略。按照狭义的比例原则，如果需要优先保护被告蒋伦芳的财产利益，势必将侵害原告张学英之利益和遗嘱自由的制度利益，且原告的利益受侵害程度越高，便要求证明被告蒋伦芳的财产利益和善良风俗蕴涵的公共利益的重要程度越高。

除了上述的衡量标准之外，法官在个案进行实质判断时还要注意结合社会主流价值观，应以非法律人的常人视角而非完全按照自己的价值观恣意而为。因此，法官在个案中进行利益衡量，不是毫无节制和任意的，应保持必要克制，要受到法律原则或主流价值观的约束。利益衡量应尽可能按常识常理进行，让社会公众能够理解。正如卡多佐所言，法官不仅要考虑他个人认为正确的东西，更需要考虑那些他有理由认为其他有正常智力和良心的社会人都可能会合乎情理地认为是正确的东西⑰。个案中的利益衡量这种主观性较强的思维活动，需法官对现有的法律、道德、情理以及公平正义等法内外诸多因素作全面考量。

（二）衡量标准的争议：衡量什么？

尽管有上述几种利益衡量标准作为依据，却依然存在对于利益衡量的“无法精确把握”的感觉以及“恣意性”的批评。有关利益的思考方式，可以分为横向和纵向两类。横向思考，是指法官根据案件事实，将案件所涉及的所有利益都罗列出来，以免遗漏。纵向思考，则是对利益层次和位序的衡量，即作出“某种利益优于另一利益”的价值判断。以“遗赠案”为例，法官需要将此案中所涉及的各种利益做清晰梳理：原告张学英的财产利益，被告蒋芳伦的财产利益（当事人的具体利益）；继承法中遗嘱自由的制度利益；婚姻登记制度的制度利益；基于公序良俗的婚姻道德利益（社会公共利益）。在此基础上，对这些相互关联的利益关系作出评价与分析，确定一种妥当的权衡方案。我们可以认定遗嘱自由的制度利益高于被告蒋芳伦的财产利益，从而支持原告张学英的诉讼请求。但这里相比较的这两种利益并不处于同一层次，对不同层次的利益做这样的比较和权衡，就引出一个问题：要衡量和比较的是什么利益？在疑难案件中，当事人的具体利益背后往往隐藏着更高层次的制度利益甚至是社会公共利益。如果法官要优先保护被告蒋伦芳的利益，可以提出“保护蒋的利益更符合婚姻登记制度的制度利益和公序良俗的社会公共利益”的理由；反之，要优先保护原告张学英的利益则可以提出“保护张的利益更符合财产继承制度的制度利益和法的安定性”之理由。如此看来，利益衡量似乎陷入了死循环。为了走出这一逻辑困境，解决“衡量什么”的问题，我们需要借助英国学者拉兹的二阶理由观。

拉兹认为，一阶理由是具备正当化能力的理由（初步的理由），因此它们处在第一个位阶。既可能是A理由最终被选择，也可能是B理由最终被选择，所以并不存在到底是A优于B、还是B优于A的一般性答案，恰如张学英的财产利益与蒋伦芳的财产利益之关系。二阶理由是指某些行动理由在属性上与其他的行动理由处于不同的层次，这些理由与其他的理由之间形成了高下有别的等级结构。二阶理由并不是有别于一阶理由的行动理由，因为一阶理由已经穷尽了内容上具备道德性的行动理由的全部理由，二阶理由只能是针对一阶理由的理由⑱。依据拉兹的这个理论，可以将张、蒋二人的具体利益视为一阶利益，而将其背后所隐含的更高层次的利益视为二阶利益，如婚姻登记制度的制度利益、继承法遗嘱自由的制度利益以及社会公共利益。某个二阶利益往往指向某个一阶利益，对不同的一阶利益起到支持或抑制的作用。由于多阶利益的存在，可以将利益间的相互冲突划分为两种情形。一种情形是一阶利益与二阶利益之间的直接碰撞，以当事人的具体利益与社会公共利益产生直接冲突为例：此类案件一般较易解决——多数情况下直接依据利益层次结构理论判断即可；另一种则是二阶利益之间的权衡——当案件中存在二阶利益指向各个一阶利益时，衡量便发生在二阶利益之间，“遗赠案”就属于这一种情形。在该案中，不能直接将当事双方的具体利益与背后的制度利益或社会公共利益做简单比较而得出结论，真正的利益衡量是在财产继承制度的制度利益与婚姻登记制度的制度利益、基于社会公德的公共利益之间作出比较和取舍。

如何衡量才是理性的而非恣意的？尽管从诸多案例和学说中总结出几种利益衡量的方式或标准，利益衡量方法的主观性依然明显。因此在司法实践中对利益衡量的理性化过程加以明示是必要的，否则利益衡量将可能成为法官的“暗箱操作”。如果要求法官将其利益衡量的过程加以明示，衡量了哪些利益冲突以及是如何进行理性权衡的，具体说明自己的思维过程和正当化理由，对判决的合理性与合法性加以论证，就会在很大程度上遏制法官个人的恣意。根据德国学者齐佩里乌斯的思考方式，运用利益衡量方法进行实质判断，首先理清需要衡量的相互冲突的利益清单，优先保护一方则必然会对另一方造成侵害；其次思考哪一种结果是我们想要达成的，同时判断采取不同方法会给这些利益带来怎么样的保护或侵害，其程度如何；再次综合各种因素，找到最优的平衡点⑲。他特别强调比例原则的运用，一方利益受到的侵害程度越高，则受到优先保护的另一方利益就越重要。

（三）“遗赠案”的利益衡量五步骤

上文试图综合依据利益衡量的几种标准，对“遗赠案”中的利益冲突做出理性的衡量与分析，探讨了衡量什么以及如何衡量的问题。接下来我们运用利益衡量方法，分步骤深入分析“泸州遗赠案”。

第一步，先依据法律的明文规定得出对案件的初步结论，这是合法性之要求。遗赠人黄永彬的遗嘱是本人的真实意思表示，且形式合法，依据遗嘱自由的原则和《继承法》第十六条的明确规定，该遗嘱合法有效。法官应支持原告张学英的诉讼请求，判令被告执行遗嘱。但这种遵循形式理性的判决，有损被告的财产利益和婚姻登记的制度利益，还在某种程度上侵害了社会公德。

第二步，继续分析案情，识别各种利益诉求。原告张学英请求法院保护其财产利益，而被告蒋伦芳则认为遗赠人黄永彬的遗嘱无效，其遗赠行为侵害了自己作为配偶的财产利益。双方当事人这两种财产利益是相互冲突的。从表面上看，遗赠人的遗嘱是其真实意思表示且形式合法，原告的诉讼请求具有明确法律依据，因此关涉财产继承制度的制度利益。由于遗赠人与被告系夫妻关系，同时遗赠人又以夫妻之名与原告在外同居，本案又涉及婚姻登记的制度利益以及基于公序良俗的社会公共利益。因此本案仅凭借继承法的具体规则进行判决并不十分妥当，需要理性地运用利益衡量方法，作出合法并兼顾情理与社会公德的判决。

第三步，对案件作实质判断。遗赠人在与原告相识后并未与被告解除婚姻关系，便罔顾夫妻之间的忠诚义务在外与原告公开同居。本案中，直接发生冲突的当事人具体利益为原告张学英与被告蒋伦芳的财产利益，这两种利益都属于一阶利益，但各自分别指向背后的二阶利益，即财产继承的制度利益与婚姻登记的制度利益和基于公序良俗的社会公共利益，真正的利益衡量发生在这些二阶利益之间。如下图所示，就二阶利益而言，如果优先保护原告张学英的利益，则财产继承的制度利益得到保障；如果优先保护被告蒋伦芳的利益，则保护了婚姻登记的制度利益与社会公共利益，至于此案中公序良俗的公共利益是否重大，则有明显争议。

下表中清晰显示，由于原告的诉讼请求有明确的法律依据，法院可以支持其诉讼请求，但这样的判决虽能够保护原告的财产利益和遗嘱继承的制度利益，但将对婚姻登记的制度利益造成一定程度的损害，同时反映出法院实际上放弃了对“婚外情”的道德非难态度，有损基于公序良俗的社会公共利益，因此应当判被告胜诉。很明显，这样的判决对原告的财产利益以及财产继承的制度利益造成严重侵害，它是否能够真正促进善良风俗，尚有疑问。仔细权衡这两种极端结果，依据利益结构层次理论并结合社会主流价值标准，笔者认为被告（配偶）的利益和原告（第三者）的利益均不能圆满实现，均应受到一定限制，但基于继承法遗嘱自由的制度利益相对优先于基于公序良俗的社会公共利益，即可得出一种骑墙的实质判断——对遗赠人有权处分的个人财产进行调和分割，三分之二判给情人张学英，三分之一判给原配蒋伦芳。

“泸州遗赠案”所涉利益关系表

第四步，对实质判断进行检验和校正。显然在利益衡量过程中，作出的实质判断与依据《继承法》第十六条的具体规则和私法自治原则得到的初步结论（原告张学英完胜）并不一致，那么能否找到足以支持实质判断的法律依据呢？尽管原告的诉讼请求有明确的继承法规则和遗嘱作为依据，然而被告与遗赠人的婚姻关系及婚姻登记的制度利益也不能完全忽视，而且基于善良风俗的公共利益也是婚姻家庭法律所要保护的法益之一。本案遗赠人生前与原告长期非法同居，违反了夫妻忠诚义务，结合一般人的常识、常理和社会可接受性，遗赠人的遗嘱行为违背“公序良俗原则”，这种民事行为有一定瑕疵。利益衡量为追求个案中的实质正义，须兼顾法、理、情，以便在相互竞合的不同利益间达成妥协。这种“调和”的衡量是法官解决疑难案件、实现实质正义的重要思维方法，以达到判决的法律效果和社会效果的统一。至此，本案经由利益衡量的实质判断方才通过了检验。

第五步，对实质判决结果进行法律依据的构建。在此案判决中，法院不支持原告张学英的诉讼请求，其实质理由是被告与遗赠人系夫妻关系，根据《婚姻法》的明文规定，夫妻理应相互扶助、互相忠实、互相尊重。遗赠人黄永彬基于与原告张学英的非法同居关系而立下遗嘱，将其财产赠与她，根据《民法通则》第七条的规定，这是一种违反社会公德的民事行为，严重侵害了被告蒋伦芳的个人利益。因此法院判决驳回原告张学英的诉讼请求还是具有一定的法律理由的。正如有学者指出的，利益衡量是“在实质判断的基础上，再去寻找法律上的根据”ÊJR。

五、利益衡量的方法论反思

运用利益衡量方法分析“泸州遗赠案”，我们得出了与两审法院不同的结果。于法于情于理，这种骑墙的调和结果更容易让人接受。

“泸州遗赠案”是一起民事纠纷，在运用利益衡量方法时，不能仅仅将视线落在当事人的一阶利益上，还须重视那些高阶的“理性利益”——主要是制度利益和社会公共利益。主观性较强的裁判活动，虽可弥补机械适用法律规则所造成的个案不公，但对司法的中立性和法官的法理素养及道德良知提出了很高的要求。目前利益衡量方法还称不上是一种成熟的法律方法，但随着法律理论研究、司法判例和司法实践的不断推进，利益衡量作为一种不断走向成熟的司法技艺，在妥当处理情与法、道德与法律相互冲突的疑难案件中将有其发挥作用的巨大空间。它与司法的严格规则主义相比，无疑释放了裁判者的能动性和创造性。如何对利益衡量的这种主观性进行必要的节制？除了全面权衡各方当事人的具体利益、折射的群体利益和背后蕴涵的制度利益以及社会公共利益等复杂的利益关系和利益层次结构外，利益衡量还须遵循有限适用原则，严格把握适用的场合与条件。当然，法官还须在裁判文书中将利益衡量的过程和步骤公开化，不仅要依据现行法赋予利益衡量结论以形式合法性，也要展示比例原则的运用和利益衡量的实质理由。

注释：

①具体案情和判决结果详见：四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书，（2001）纳溪民初字第561号；泸州市中级人民法院民事判决书，（2001）泸民终字第621号。

②余净值：《旧案重提：“泸州遗赠案”两种分析路径之省思》，《法学论坛》2008年第4期。

③郑永流：《法律方法阶梯》（第3版），北京大学出版社2015年版，第220页。

④[美]凯斯.R.桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，潘伟江等译，北京大学出版社2007年版，第14页、第61页。

⑤郭卫华主编：《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，法律出版社2005年版，第49页。

⑥苏晓宏：《法律运行中的自由裁量》，法律出版社2010年版，第161页。

⑦梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第186页。

⑧杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175—176页。

⑨郑永流：《法律方法阶梯（第3版）》，北京大学出版社2015年版，第221页。

⑩梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2013年版，第78—79页。

⑪陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第16卷），山东人民出版社2014年版，第29页。