赵旭光　李　雷

(华北电力大学 人文与社会科学学院，北京　102206；华北电力大学 法政系，北京　102206)



基层社会治理中刑事强制手段的滥用及规制
——以刑事拘留的滥用为例

赵旭光李雷

(华北电力大学 人文与社会科学学院，北京102206；华北电力大学 法政系，北京102206)

在基层社会治理中，刑事强制手段存在被滥用的情况：刑事拘留的对象往往被任意扩大；刑事拘留的使用目的也往往超出了刑事诉讼的保障功能，经常为安抚被害人、公众而对嫌疑人实施刑事拘留。这与基层政府刚性维稳的思路、执法人员和公众法治意识水平不高、相关法律制度的空白和缺陷都有很密切的关系。这种刑事强制手段的滥用因考虑了不相关因素而污染了公权力的正当性源头、错误地引导了公民法治观念、给少数人以刑事手段介入民事纠纷创造了机会，埋下了更深的隐患。以法治手段对此进行规制，有赖于立法上完善刑事拘留的严格适用标准；体制上建立刑事追诉目的性审查程序；司法上向前延伸强制措施必要性审查。

刑事拘留；滥用；目的；审查

一、引言

矛盾和纠纷是基层社会治理中无法回避的难题，从群众的角度出发，他们首先会选择平和的、“非冲突”的纠纷解决途径，比如调解。然而，由于很多因素的影响，纠纷的化解并不总是在良性的轨道上运行，比如由于纠纷主体所期许的公正(有学者调查表明大约一半以上的当事人不接受法院调解的结果的原因是认为结果不公正*梁平：《实证视角下契合民意与法治的诉讼调解》，《法学杂志》2016年第7期。)并未得到实现；在另外一些情况下，现行机制在一定程度上也存在着流于形式、运行不畅、程序不完善、落实不到位等问题，导致群众的利益诉求难以通过恰当的途径表达并得到妥善解决。这些情况导致基层社会治理中频频发生激烈的社会矛盾和冲突。这突出表现在社会群体性事件的急剧增长上，据2014年社科院法学所发布的《2014年中国法治发展报告》(以下简称《法治发展报告》)，2000年1月1日至2013年9月30日期间，全国发生100人以上的群体性事件就有871起，化解社会纠纷、维护社会稳定成为各级地方党委、政府乃至于所有国家机构、国有企事业单位最为重要的政治任务之一。在这种巨大的政治任务压力之下，一些地方开始采取能够短期见效、迅速平复矛盾的强制手段来应对社会矛盾，刑事强制措施即是其中常用的手段。很显然，这是一种“运动式治理”，在“组织环境突变”的情况下，比如发生重大的自然灾害、严重的政治危机(外敌入侵)，“运动式治理”有着“制度式治理”所无法比拟的优越性。它可以在短时间内动员一定区域乃至全国的一切资源投向一个目标，效率高、力度大、见效快。但是，“运动式治理”不能用于解决常规的社会问题，“运动式维稳”也不能解决社会长期稳定的问题。

党中央对于这个问题也有着深刻的认识，党的十八大报告中强调：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要“创新有效预防和化解社会矛盾体制。建立畅通有序的诉求表达、心理干预、矛盾调处、权益保障机制，使群众问题能反映、矛盾能化解、权益有保障”。这两个党的重要的文件实际上从理论上否定了在法治化的今天仍然奉行“运动式治理”的思路，提出了以法治思维、法治方式探索治理体制、机制上的创新的战略部署。四中全会之后，习近平同志在多个重要讲话中的论述都印证了上述看法。2014年的中央政法工作会议上，习近平提出四个“决不允许”：“决不允许对群众的报警求助置之不理，决不允许让普通群众打不起官司，决不允许滥用权力侵犯群众合法权益，决不允许执法犯法造成冤假错案。”四个“决不允许”实际上是对实践中出现的问题的批评和禁止。中央的政策性文件宏大而抽象，具体的实践细小而具体，中央的政策和禁令要落实到基层千头万绪的具体工作中来，需要对每一个具体问题进行深入剖析。本文着眼的是基层社会治理中滥用职权的一种情形——滥用刑事强制手段，这很显然属于四个“决不允许”的范畴，但由于中央禁令执行方面的问题以及实践中诸多细节问题(比如怎么认定滥用，谁来认定滥用)没有制度性、程序性、可行性的配套规定，而这种措施又确实“顺手而好用”，导致刑事强制手段在大量被滥用。笔者的目的在于证明，这种滥用的危害极大，会动摇法治的根基，必须加以规制。

二、基层社会治理中刑事拘留的滥用

拘留是刑事诉讼中一种临时性羁押措施，目的在于保全嫌疑人或被告人，进而保障诉讼的顺利进行。作为侦查手段，包括拘留在内的羁押措施是侦查机构保障嫌疑人到场，顺利地收集、固定或保全证据的最有力的保障性措施。程序保障是羁押的根本目的，羁押以及其他强制措施不具有惩罚性的处分功能和属性，不能演变成“积极的惩罚措施”。*陈卫东、隋光伟：《现代羁押制度的特征：目的、功能及实施要件》，《中国司法》2004年第9期。所以，刑事拘留的目的是程序性的，而不是实体性的，其程序意义在于保障刑事诉讼程序的顺利进行，而非程序之外。刑事强制措施不具有惩罚性，这是无罪推定的基本要求，因为此时嫌疑人乃法律上无罪的人。由此出发，联合国《公民权利与政治权利国际公约》、《非拘禁措施最低限度标准规则》等国际条约和规则都明确要求，审前羁押应是一种例外，应当作为刑事程序中的最后手段加以使用。世界各国包括我国《刑事诉讼法》都对拘留等羁押性强制手段设置了严格的适用条件。但是，在我国基层社会治理中，刑事拘留往往超出法律规定的适用范围，超出立法原意进行使用。实践中，刑事拘留的滥用主要表现在两个方面：

(一)拘留对象的扩大化

根据我国《刑事诉讼法》第80条的规定，拘留针对的是现行犯或者重大嫌疑分子，同时本条详细规定了适用拘留的法定情形。但是，在司法实践中拘留的法定条件并未被严格遵守，拘留的对象被任意扩大，在一些地方就连轻微伤害、轻微盗窃、吸食毒品、经济纠纷等治安案件和一些自诉案件中的违法都可以采取刑事拘留。*周登谅、项谷：《刑事拘留制度的错位及矫正》，《法治论丛》2011年第3期。有实证研究者曾经对某地三年的刑事拘留人数做过统计，笔者整理后得出下表：

表1　S省N市G区的调查数据*舒兴波：《公安机关适用刑事拘留实证研究》，西南政法大学2008年硕士毕业论文。

需要特别说明的是，所谓打击处理指的是刑事拘留后被批捕和劳动教养，打击处理率是该地公安机关的考核标准，这个标准是打击处理率要达到75%。也就是说，在公安机关看来，嫌疑人只要刑事拘留后受到打击、处理了，那么刑事拘留就是合理的。我们暂且不论刑事拘留与劳动教养的嫁接是否合理，即便按照公安机关的考核逻辑，被刑事拘留的嫌疑人中也有相当比例(1998年超过了50%，2000年近40%，2003年也有近25%)是被错误拘留的。理论上，对法律上无罪的人实施人身强制，非不得已不得为之，应当将其比例限定为最小。那么，25%—50%的错拘比例是很惊人的，其适用对象显然已经大大扩大了。很明显，在一些地方，刑事拘留已经成为一种“先行”采取的手段，也即只要疑为可“打击处理”就先拘留起来再说。而打击处理率作为一项考核标准有可能会将这个错误继续延伸下去，因为为了实现这个标准势必会把一些可不处理的(至少处于可处理可不处理边界的)案件打击处理，这就有可能产生错案。

(二)拘留使用目的的错位化

如前文所述，刑事拘留旨在保障刑事诉讼程序的顺利进行，不能为了程序外的目的使用程序内的手段。但在实践中，刑事拘留往往被嫁接了其他目的而使用，其中最为典型的即为安抚被害人和社会公众而使用。在一份实证调查中，研究者忠实地记录道：“对于刑事拘留的目的，分局领导、办案部门负责人和民警的看法比较一致，主要包括以下三个方面：……三是给被害人及其家属一个交代，否则被害人及其家属会说公安机关放纵犯罪，特别是需要民事赔偿的案件，如果没有刑事拘留犯罪嫌疑人又没有赔偿，被害人及其家属会找公安机关纠缠。”*舒兴波：《公安机关适用刑事拘留实证研究》，西南政法大学2008年硕士毕业论文。对犯罪嫌疑人实施羁押，在客观上能够给予被害人以及受伤害或恐怖情绪中的社会大众以心理抚慰，如重大事故发生后对滥用职权、玩忽职守犯罪嫌疑人的羁押，对交通肇事罪犯罪嫌疑人的羁押，其实际功能往往仅在于安抚。*薛文超：《也论羁押必要性审查》，《北京政法职业学院学报》2014年第3期。

刑事侦查是一项以查获犯罪嫌疑人、收集和保全犯罪证据为核心的活动，作为刑事侦查重要手段的刑事强制措施，其基本功能是查证和保障，*左卫民、马静华：《侦查羁押制度：问题与出路》，《清华法学》2007年第2期。查证犯罪事实和证据，保障嫌疑人到案、刑事诉讼顺利进行。基于人类认知能力的局限、犯罪证据的易逝和隐蔽性以及犯罪人对追诉的对抗等因素，刑事案件不可能实现100%的侦破率。犯罪嫌疑人不确定或者嫌疑人虽然确定但证据不充分，这在司法实践中很常见。但对于被害人来说，无论嫌疑人确定与否、证据充分与否，其客观上受到犯罪的侵害是确定的，他们根本无法理解“侵害”自己的人(犯罪嫌疑人)为什么没有被抓起来。一位民警曾经在其论文明确提到了对于一起无法收集到足够证据的案件，“经过办案人员集体研究，决定对方某刑事拘留，关他几天，对受害人有一个交代”。因为在类似的其他案件中，曾经出现过由于侦查人员明知不能追究犯罪嫌疑人的刑事责任，未对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，招致控告人(受害人)无穷无尽的上访，侦查人员被上级公安机关调查，还得向各级信访部门写答复意见。*王明发：《论侦查羁押的程序控制》，华北电力大学2013年硕士毕业论文。为安抚被害人，避免自己陷入被害人“缠访”之处，侦查机关往往将刑事拘留做了与立法本意相悖的用途使用。

三、基层社会矛盾化解中刑事强制手段滥用的原因

(一)刚性维稳的思路

作为程序保障措施的拘留，在实践中被变通用于安抚被害人和公众，这正好解释了刑事拘留扩大化的一个重要原因：刚性维稳的思路。当前，我国经济社会发展正处在急剧转型期，改革进入攻坚克难的阶段，各种社会矛盾也逐渐凸显。党的十七届四中全会将“维稳”提升到“各级党政领导干部”要履行的“第一责任”的高度。这种巨大的政治责任压力，遭遇到基层政府面对某些纠纷背后深层制度因素的无力，势必导致地方官员倾向于快速解决纠纷，要么采取不问是非花钱买平安的“补偿性维稳”，要么采取使用国家暴力机器迅速平复危机的“打压式维稳”或称“刚性维稳”。“刚性维稳”首要调动的力量就是公安机关，首要采取的措施就是刑事拘留。一旦群体性事件爆发，有些政府官员在没有弄清事情来龙去脉的情况下，也不管事件的性质和最新进展如何，直接就把公安机关推到处置群体性事件的最前线，让警察和群体性事件的参与民众直接对峙，甚至随意命令公安机关强制驱散民众，一旦民众出现过激的对抗行动，就命令公安机关抓捕参与者，*白彦：《公安机关在处置群体性事件中的困境与对策研究》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2015年第5期。实施刑事拘留。“刚性维稳”的思路，是刑事强制措施的滥用的内在动因。

(二)基层执法队伍法治意识有待提高

社会矛盾大多集中在基层社会，能否以法治手段化解社会矛盾，基层执法队伍的法治意识起着非常大的作用。有学者曾经对某省基层执法队伍进行过大规模调研，发现这些执法人员存在“运用法治方式处理问题的能力平庸化”等问题*梁平、陈焘：《基层执法队伍法治意识：现状、问题与对策》，《河南财经政法大学学报》2015年第6期。。法治思维支配法律手段，执法者具有法治思维，必然会主动、自觉运用法律手段来执法。*陈里：《执法者首先要有法治思维》，《中国青年报》2013年9月16日第2版。实际上，基层执法队伍的法治意识的不足已经严重影响到了社会矛盾的化解，甚至相反已经成为社会矛盾产生的主要原因之一。据前述社科院《法治发展报告》，在所有群体性事件中，由于执法不当的原因诱发的占20%左右、信访维权诱因占8%左右、拆迁征地诱因占11%左右。在笔者看来，这三类都与基层执法有着密切的关系，而该报告的另外一个数据也印证了这一点，即在所有矛盾中，公民等与政府或官员矛盾占44%。“法治化”治理模式要求依法厘清行政权力边界、依法规范行政权力运行，*鹿心社：《全面推进行政权力运行法治化》，《人民日报》2015年3月24日第7版。不能什么手段好用就用什么手段，全然不顾法律的基本要求，全然不顾法律的基本精神。基层社会治理中刑事强制手段的滥用，反映了部分基层社会治理官员法治意识淡薄，秉承的仍然是公权至上的信条，*韩秀桃：《社会治理过程中的法治保障》，《中国青年报》2014年10月27日第2版。乱执法、粗暴执法，距离中央对社会治理法治化的要求仍然还有不少差距。

(三)公众法治意识有待提高

公民的法治意识和国家法治现代化有着密切的关系，公民法治意识的水平决定了法治建设的未来，实现国家法治现代化的前提和基础是公民法治意识的提升。*焦艳芳：《国家法治现代化与公民法治意识的培育》，《人民论坛》2014年第13期。有研究者对居民法治意识状况进行的调查表明，尽管公众法律至上的观念已经得到普遍认可，但自觉运用法律的意识相对薄弱，表现在“市场领域内(笔者注：市场领域即主要指消费纠纷与维权)自觉运用法律的意识较强，而政治领域内(笔者注：政治领域主要指针对政府乱作为或不作为引发的纠纷和维权)自觉运用法律的意识薄弱”，存在“信权不信法”的现象，在回答“如果您所在的街道办事处侵犯了您的利益您会怎么办”的问题时，有71.59%的人选择找上级领导，只有22.73%的人选择向法院起诉。*孟威：《克拉玛依市公民法治意识培育现状调查》，《新疆社科论坛》2015年第6期。这充分表明了当前公民的法治意识情况。一方面，有问题找领导，选择信访也不选择司法，这就给本来就高度紧张的地方政府造成了更大的压力，地方政府在化解社会矛盾中稍有不慎即可能酿成群体性事件，为了迅速维稳，不得不采取刑事强制手段，这反过来又增加了对抗性，不仅没有化解矛盾反而制造了新的矛盾。另一方面，公民法治意识淡薄，势必造成规则观念不强，普通公众根本无法理解“犯罪嫌疑人”与“犯罪人”有什么区别，更理解不了“客观真实”与“法律真实”有什么不同。在他们朴素的意识里，被公安机关戴上手铐带走的就是坏人，就应该受到惩罚，公安机关抓了坏人再放走就是放纵罪犯，被害人就要上访。在这种“逼迫”之下，拘留的功能就发生了异化。

(四)相关法律制度存在空白和缺陷

当然，拘留及其他刑事强制手段异化使用也有制度上的原因，一些法律程序存在空白之处，拘留往往被作为填补程序空白的手段而使用。比如已经废除的劳动教养制度，根据《国务院关于劳动教养问题的决定》及其《补充规定》以及《劳动教养试行办法》等所有法律文件，都没有对实施劳动教养前的被劳教人应该采取何种强制措施的规定，实践中公安机关多以刑事拘留来填补此空白。因为行政拘留是行政处罚手段，劳动教养也是行政处罚，如对被劳动教养人采取行政拘留则有悖于“一事不二罚”。而《刑事诉讼法》第80条关于拘留的条件本身即存在许多给公安机关适用“留白”之处，比如拘留的对象为现行犯或重大嫌疑分子，拘留作为紧急措施本就应该针对现行犯，而对重大嫌疑分子如不具有非紧急性实无拘留之必要；再如第80条的用语为“可以先行拘留”，何为“先行”，先在什么程序之前？法律没有明确，于是先在劳动教养之前也行；再如可以拘留的情形之“不讲真实姓名、住址，身份不明的”，不免含有收容审查复活的味道，给了公安机关以几乎不受限制的裁量权。

由此，法律规定上给了法治意识不强的执法人员以充足的“留白”，而公民的法治意识淡薄和地方政府刚性维稳的思路又给了执法人员足够的压力，于是拘留就被扩大化、随意化了。社会矛盾化解就变成了社会矛盾压解，在高压下解决，看似表面平静，实则暗流涌动。

四、基层社会治理中刑事强制手段滥用的危害

(一)考虑不相关因素污染了公权力正当性源头

包括刑事拘留在内的刑事强制措施，立法本意即为确保刑事诉讼的顺利进行而对犯罪嫌疑人进行的临时性身体强制，其目的只在于保全而不在于惩罚或者安抚。为安抚被害人、公众乃至于为侦查便利而实施的刑事强制措施，都是考虑了不相关因素，都是目的不适当。依法行政是法治国、法治政府的基本要求，行政机关的行政行为尤其是行政裁量行为必须准确遵循立法机关的意图，而不能随意附加立法意图以外的意图，如此人民主权才不会成为一句空洞的口号，任何机关超越了立法目的的行为，都是越权。如果行政机关的具体裁量决定所追求的目的不是法律授权的目的，*余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第86页。理论上即可称为目的不适当。行政机关只可考虑为实现立法目的之相关因素，而不能考虑不相关的因素。如考虑了不相关因素则无异于行政机关自己立法，彻底颠覆了法治国的基础——人民主权，违背了人民意愿，这种对法治精神的破坏是最为恶劣的，因为它污染了水的源头。

(二)惩罚犯罪嫌疑人安抚公众错误地引导了公民法治观念

公民法治意识的养成，是一个从服从到认同再到内化的复杂过程，仅仅靠宣传教育是远远不够的，而在认同和内化阶段，外部因素具有关键性作用，如果在执法、司法领域不能做到依法执政和公正司法，社会上就不可能形成遵纪守法的社会风尚，培养公民法治意识的社会环境也就难以形成。*孟书广、张迪：《公民法治意识形成的机制及启示》，《人民论坛》2012年第36期。法治在刑事司法中的一个基本常识就是犯罪嫌疑人不是犯罪的人，任何人在未经司法依法认定有罪之前在法律上都是无罪的，无论他是否为被害人指认或现场抓获。这是一个法治社会所要倡行之规则意识，也是程序正义的基本逻辑。在基层纠纷化解中，为安抚被害人、社会公众，对犯罪嫌疑人采取刑事强制手段，虽然在短期内“化解”了矛盾，但却埋下了更大危机的种子。如果人们屡次在这种实践中获知的都是这种感知，那么公众就会认同这些规则——“坏人就该抓、不抓我就闹、一闹保证抓”。这其实是对执法机关的一种绑架，其逻辑就离法治越来越远了。

(三)高压态势化解矛盾给社会留下了更深的隐患

在很长一段时间里，“稳定压倒一切”成为各级政府、部门的第一政治口号。很多地方苛求基层“不能出事”，不发生群体性事件，无大规模上访，无人进京上访就叫“稳定”，很多地方这已经成为评价干部的重要标准，甚至干部使用的一票否决。*王梅枝：《试论从刚性维稳向韧性维稳的转变》，《党政干部学刊》2010年第4期。在这种高压之下，有些基层地方政府就不把主要精力放在引发不稳定事件的社会矛盾解决上，而是把大量的人力、物力、财力投入“刚性维稳”上，对上访群众、群体性事件参与者采取包括拘留在内的刚性手段，以求压制住不稳定的苗头。这种高压态势，表面上能暂时平息风波，但并没有从根本上解决问题，甚至会将矛头转移到公安机关，对事态的发展留下更深的隐患。*程晋云、章春明：《对公安机关处置群体性事件的几点思考》，《云南警官学院学报》2015年第5期。长期的高压，日积月累，一旦遇到偶发事件，就会骤然爆发。

(四)给少数人以刑事手段介入民事纠纷制造了机会

在基层社会治理中，有一种特殊的解决矛盾的办法：对于一些轻伤害案件、交通肇事案件，公安机关为了尽快促成民事调解或者为了促使加害方尽快赔偿受害方损失，而对加害方予以刑拘，在达成调解或赔偿到位之后再以“不应追究刑事责任”予以撤案。*叶竹盛：《“后劳教时代”的刑拘》，《南风窗》2013年12月8日。这实际上是以刑事手段解决民事纠纷。公安机关以刑事侦查为名插手经济纠纷的问题由来已久，公安部自1989年起即屡次发出通知，严禁公安机关越权插手、干预经济纠纷，但是效果并不明显。其原因在于背后巨大的经济利益，当事人利用国家侦查权达到解决纠纷的目的，少数侦查人员也出于个人私利或者单位利益乐于插手。公共权力为不正当目的而使用，极大地损害了政府的信用。*赵旭光、李红枫：《民刑交叉案件中的侦查权控制》，《首都师范大学学报》2010年第3期。基层社会治理中滥用刑事强制手段，实际上给少数人以刑事手段介入民事纠纷，以化解社会矛盾为借口公然插手经济纠纷大开方便之门，这背后或者隐藏着地方保护主义(比如保护本地企业)或者隐藏着司法腐败。

五、基层社会治理中刑事强制手段滥用的规制

习近平总书记强调，法治是平安建设的重要保障，要深入推进平安中国建设，发挥法治的引领和保障作用，坚持运用法治思维和法治方式解决矛盾和问题。提高干部群众的法治意识，以法治思维意识化解社会矛盾、坚持群众路线推进社会矛盾化解，*高峰：《坚持群众路线 推进社会矛盾化解》，《山东社会科学》2011年第3期。这些举措已有很多专家、学者进行了深入研究，笔者就不再重复叙述了。本文将侧重于从制度方面来对社会矛盾化解中刑事强制手段滥用来进行规制。

(一)立法上完善刑事拘留的严格适用标准

前文已提及，我国《刑事诉讼法》对拘留标准适用过于宽泛，给公安机关的自由裁量留下了较大的余地，这是刑事拘留被滥用的重要原因。拘留类似于一些西方国家的“紧急逮捕”，本质上是在未经司法审查和授权情况下，面对紧迫情形，对犯罪嫌疑人进行的临时性身体强制。由于其未经司法授权，因此只能在迫不得已的紧急状态下才能采用。所谓迫不得已，也即在除拘留外其他强制不足以约束犯罪嫌疑人，取得司法令状已无充足时间的状况下，才能采取。由此，《刑事诉讼法》第80条拘留的对象应限定为“现行犯”，对于重大嫌疑分子，因公安机关有充足的时间进行调查和程序准备，不必刑事拘留，径行提请人民检察院批准逮捕即可。按照立法本意，刑事拘留与逮捕是强制程度不同的两种强制措施，并不存在先后问题。但在刑事司法实践中，刑事拘留往往都是逮捕的前置措施，这与第80条中“可以先行拘留”的“先行”二字不无关系。因此，应取消“先行”二字，直接规定为“可以拘留”。对于可以拘留的情形，第80条第一款前五项“(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的；(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的”都可以归为现行犯的紧急，唯对于第(六)项“不讲真实姓名、住址，身份不明的”；第(七)项“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”，实无刑事拘留之紧迫性。而且第(六)项实无可与犯罪搭界之处，只为警察执法之方便设置，第(七)项若能收集到证据证明其有这些重大嫌疑的，已经可以报捕了，并无拘留之必要。前五项亦只能在“现行犯”的前提下才能拘留，笔者的方案可能有争议的是第(三)项，若不是现行犯，其他嫌疑人在身边或者住处发现有犯罪证据的是否可以并且需要拘留？笔者认为不需要，因为一者，在身边或住处发现有犯罪证据实际并不能确定其为犯罪嫌疑人，仅凭这一点抓人未免过于轻率；二者，此时尚有其他强制措施可以采用，即拘传。

(二)体制上建立刑事追诉目的性审查程序

刑事拘留之所以容易被滥用，除条件宽泛以外，欠缺制约是关键。与西方国家的“紧急逮捕”一样，刑事拘留是警察的一种自我授权。对于此种警方自我裁量的强制行为，各国普遍确立了事后审查机制来进行制约，主要审查拘留之必要性以及随后是否羁押等程序问题。这些制度的借鉴、设计，前辈学者已经做了大量的研究工作，笔者只补充与本文密切相关的一点，即对刑事拘留的目的性审查。目的，本是人们内心的东西，一个普通公民心里想的再恶，只要行为无危害性，法律也只能对此保持沉默，法律只规范行为不规范人的内心。但这只适用于私法对象，即公民和其他民事主体。对于公法约束对象，国家公权力机关而言，法律对其行为目的也要进行约束，因为公权为正当目的所用，这是法治的基本要义之一。

对于公权力的目的性审查，在我国一直为行政法学界的学者所关注，并且相关成果已吸收到2014年《行政诉讼法》修订中，新《行政诉讼法》虽然仍以“合法性”为审查标准(第6条)，但在第70条规定了对“滥用职权、明显不当”的行为的审查，实际上是部分吸收了学界一直探讨的正当性审查、合理性审查的原则，其中也包括了合目的性审查*江必新：《行政程序正当性的司法审查》，《中国社会科学》2012年第7期。。对于这两种情形，《行政诉讼法》规定人民法院应当判决撤销或者部分撤销该行政行为，并可以判决被告重新作出行政行为。需要注意的是，尽管在西方大多数国家刑事拘留被视为是当然的行政行为而受到司法审查，但在我国刑事拘留却被定性为司法行为不受行政诉讼法之约束。而我国刑事诉讼法学界，对于刑事追诉行为的目的性审查问题的研究处于刚起步阶段，理论上、立法上都尚存在较大空白。在一个法治国家，应不存在不受司法审查之公权力，不存在不可诉之公权力行为。因此在行政诉讼中建立对侦查行为、公诉行为的审查机制，审查的依据应为是否合乎法律的正当目的(而不仅仅是违法)，此为根本之策。当然，这些问题，学者们研究有年，但立法上、体制上至今仍未有破冰之举，足见难度之大、牵涉之广。那么，我们亦可以变通，徐徐解决。

(三)司法上向前延伸强制措施的必要性审查

目前，刑事诉讼法中检察机关的羁押必要性审查主要在两个程序中附带进行：一是批捕程序；二是审查起诉程序。根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，人民检察院在审查批准逮捕和起诉的过程中，在对逮捕和起诉的实体性条件进行审查的同时，对侦查活动是否合法进行附带审查。该附带审查存在两个问题：

第一，程序合法性审查并没有规定有相应的程序性后果。《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》对应当不批准逮捕、可以不批准逮捕、法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉等的条件，都不包含程序违法性情形。唯在非法证据排除方面，《人民检察院刑事诉讼规则》第67条规定，“人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第54条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定”。也即，若审查认定取证非法，应当排除其作为审查批捕和起诉的依据。但这仅仅是对于实体认定相关之非法取证程序的制裁性后果，并没有涉及与实体认定无关(比如拘留合理性)的非法程序的后果。刑事诉讼法中对侦查违法情形的后果，在第98条中规定为“纠正”：人民检察院如发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。这无疑是一种无力的“软措施”，根本无法起到制约的作用。

第二，审查集中于“合法性”，对合理性审查不足。《刑事诉讼法》第86条规定，人民检察院审查批准逮捕，有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：(三)侦查活动可能有重大违法行为；第168条，人民检察院审查案件的时候，必须查明：(五)侦查活动是否合法。对侦查活动合理性审查集中于对羁押必要性审查方面，《刑事诉讼法》第93条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。审查的内容方面，集中于证据发生重大变化或者已经收集固定、事实或情节发生变化或者查清、嫌疑人干扰刑事诉讼的可能性已被排除、期限方面的限制等(《人民检察院刑事诉讼规则》第619条)。可以看到，这些审查仅限于逮捕后的羁押以及特殊案件中的监视居住(《人民检察院刑事诉讼规则》第112条)，并不及于其他强制措施。

以上是现行刑事诉讼法中检察机关羁押必要性审查存在的两个基本问题，但本文特别关注的是，这些审查集中于对逮捕后的事后审查——侦查的合法性、逮捕后羁押的必要性，并没有对逮捕前强制措施的必要性、合理性审查。而这恰恰是最需要进行审查的地方。因为，逮捕前的强制措施，尤其是拘留，是完全由侦查机关自我授权、自我决定的。如果案件根本没有报捕，那么之前的侦查程序是不存在一个强制审查程序的。因此，必须将检察机关的审查前移，拘留作为一种紧急强制嫌疑人到案措施，应当在一定时间内(如拘留后24小时内)毫不迟延地报请人民检察院进行必要性和合理性审查。在程序上，应对“羁押必要性”审查扩充为“强制措施必要性审查”，不仅仅审查羁押而且要扩充审查所有刑事强制措施。在审查内容上，不仅仅要审查强制措施合法性(是否符合条件、程序是否违法)，更要审查强制措施的合理性(包括必要性、合目的性)。凡违法或者不合理的强制措施，应一律立即解除或变更。发现有滥用刑事强制措施的行为，如考虑不相关因素、以刑事手段解决民事纠纷等非合目的性情况的，视情形启动刑事犯罪侦查程序或者行政追责程序。

六、结语

2016年的中央政法工作会议上，习近平总书记强调：“要处理好维稳和维权的关系，要把群众合理合法的利益诉求解决好，完善对维护群众切身利益具有重大作用的制度，强化法律在化解矛盾中的权威地位，使群众由衷感到权益受到了公平对待、利益得到了有效维护。”基层社会治理、化解社会矛盾不意味着掩饰、压制社会矛盾，其出发点是要将已经出现的社会矛盾溶化和消解掉，使社会回复到矛盾发生之前的安宁和秩序。这就需要基层政府认真对待群众的利益诉求，认真分析矛盾出现的原因。既不能一味依靠刑事手段，动辄出动警察；又不能不加分析地迎合群众要求，该用强制手段时不敢用。当然，基层社会治理中刑事强制手段的滥用的根除最终有赖于整个社会法治系统的建成和完善，在很多情况下，这并不是哪一个基层政府单方面的问题。如果基层官员不再担心维稳的政绩考核，如果基层官员需要真正向人民群众负责而不是对上级官员负责，如果官员和群众普遍理解了法治的要义，如果刑事强制程序的每一环都在有效监督的框架之下，刑事手段根本就不存在被滥用的可能。

(责任编辑：张婧)

2016-08-15

赵旭光，男，法学博士，华北电力大学人文与社会科学学院副教授。

本文系国家社会科学基金一般项目“基层治理中社会矛盾化解与法治保障研究”(项目编号：13BFX009)的阶段性成果。

D630

A

1003-4145[2016]10-0090-07

李雷，男，华北电力大学法政系讲师。

②梁平、陈焘：《政治诉求与权利救济》，《河北师范大学学报(哲学社会科学版)》2013年第4期。