卢敏明

摘要：随着网络技术的发展，网络侵权案件不断增加，并且呈现新形式，这些新案件的出现不可避免的对原来间接侵权责任认定的规则带来冲击。本文从美国Shapiro案入手，着重分析在网络环境下替代责任的适用性以及认定标准，并结合我国的立法背景，对网络侵权案件中替代责任的认定作深入的分析。

关键词：Shapiro案；网络侵权；替代责任

中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0176-02

一、美国Shapiro案及其引发的思考

Shapiro案是一个经典的关于替代责任的案例。原告Shapiro是涉案音乐的版权人，被告是Jalen和H.L.Green Co.Inc.原告起诉称：Jalen在其经营活动中，未经原告的许可，制作和销售含有原告歌曲内容的盗版唱片，构成版权侵权。同时，原告还起诉Green，认为Green存在销售、帮助或者积极参与销售盗版唱片的行为，也应该承担相应的法律责任。此案一审法院认为，Jalen未经许可制作、销售盗版唱片的行为构成侵权，应当按照法定标准支付原告法定许可费用和损害赔偿金，但是，由于Green并没有实际参与盗版唱片的销售，不对Jalen的出售行为负责，所以无须对原告承担法律责任。原告不服，提起了上诉。

上诉法院在审理案件中发现：Jalen和Green之间的协议约定Jalen和他的雇员必须遵守Green公司的规章制度；Green公司有权随时开除任何行为不端的雇员；Jalen的唱片收入由Green保管，并且从中扣除10%-12%作为回报。基于上述事实，上诉法院认为Green公司虽然没有积极参与盗版唱片的销售，但是其有能力控制Jalen的直接侵权行为，同时又从侵权行为中获得了明显而直接的经济利益，其应当承担相应的法律责任，这里的法律责任就是本文所要讨论的替代责任。美国上诉法院的判决奠定了美国法院在版权侵权案件中适用替代责任时的基本标准，即“控制能力”和“直接利益”两项标准，它成为判定是否构成替代责任的关键。二、替代责任的由来及内涵

替代责任最初来源于狭义雇主责任学说，也就是受雇人在执行职务过程中造成第三方损害时，雇佣人应当承担相应的法律责任，其形式上的特征就是替代责任，尽管雇主责任与版权并无太大联系，但是，时至今日，它已经被大大拓展了。在版权法领域中，被告与直接侵权人并无雇佣关系，也可能要承担替代责任。

根据美国版权法中的替代责任的规定，其对一般侵权行为中的替代责任进行了一定的“放宽”，在美国版权法中，替代责任中不再要求责任人与直接侵权人存在雇佣关系，只要求责任人对直接侵权人的侵权行为具有控制权利和能力，同时还进行了一定的“限制”，在认定替代责任时明确提出了责任人从直接侵权行为中获得了直接的经济利益。

综上所述，替代责任是美国版权法上与引诱侵权和帮助侵权并列的一种责任形式。当被告有权利和能力控制他人的直接侵权行为，同时与直接侵权行为有明显而直接的经济利益联系时，被告要为他人的直接侵权行为承担替代责任。三、替代责任在网络侵权案件中的可行性

替代责任在网络侵权案件中，其是否适用遇到许多难题。首先，在传统的替代责任适用情形中，存在各种各样的法理基础，然而在网络环境中，替代责任的法理基础无法确定；其次，替代责任中“控制能力”标准无法准确定义，毕竟在网络环境中，网络服务商对用户的控制能力很难确定；最后是关于“直接利益”的认定，“直接利益”包括确定收益，但是在美国的Fonovisa案件中，法院将未来收益归入“直接利益”，对于是否可以将未来收益归入“直接利益”，学者们持不同意见。

针对上面的困境，本人做出如下分析：第一，关于替代责任在网络侵权案件中适用的法理基础可以选择“企业责任”理论，所谓企业责任理论，就是企业的经营获得利益的同时也会存在风险，企业必须将这种风险归为经营的成本，这就使得企业会为了获取利益而造成他人的损害，此时，企业就应当承担法律责任。网络服务商在提供网络服务之初就能预见风险，但他依然愿意经营，因此可以得出其愿意为了自己的营利目的而承担风险，结合“企业责任”理论，适用替代责任是合适的。第二，关于“控制能力”标准，在网络服务中，网络服务商可以通过技术手段来拒绝用户发表侵权作品，所以只要证明服务商能够利用技术手段来控制用户的侵权行为，就可以认定网络服务商是具备控制能力的。第三，关于假想收益是否归入“直接利益”的问题，本人觉得不能将假想收益归入直接利益，因为，在司法审判中，利用侵权行为可能会产生一定的吸引力而增加被告的未来利益，这只是一种可能性，而且法律讲究公平公正，这种认定对于被告来说有失公允。四、网络侵权案件中替代责任的构成要件

就网络侵权案件中替代责任的构成要件而言，本文认为包括以下两点：

第一，在控制能力的认定方面。监控直接侵权者的能力必须是一种现实的能力，比如说网络服务商具有主动发现侵权行为的技术能力、网络服务商具有鉴别侵权的版权专业能力、网络服务商具备制止侵权的能力等。此外，网络服务商在实施监控行为的时候不能违背法律。比如说，网络服务商不能为了监控，侵犯用户的个人隐私，这将可能构成违法。

第二，在直接利益方面，网络服务商除了对用户收取固定费用外，还应该有其他用户使用侵权产品所带来的利益，也就是要有现实的利益存在。五、我国关于网络侵权中关于替代责任的规定及建议

目前在网络侵权案件中主要适用的是间接侵权的相关法条如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的第四条：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行為的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”和第五条：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”对于替代责任的规定，目前我国暂时没有明确的规定，只是在《信息网络传播权保护条例》第22条中：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。”对于该条的解读，本人觉得，即使服务对象提供的是侵权的作品、表演、录音录像制品，只要网络服务商没有从中获得直接的经济利益，就不用承担法律责任。可以看出，立法者可能是想将美国版权法中的替代责任引入到中国的法律中，但是该法条并没有涉及前面所提到的“控制能力”原则，只是规定了“直接利益”原则。

针对以上的分析，本文认为：我国虽然在《信息网络传播权保护条例》第22条有类似替代责任的规定，但是这条规定显然让网络服务商承担更大的侵权风险，并不能很好的保护好版权者的利益，所以本文觉得要从以下几点去完善：首先就是要完善该条规定，将《信息网络传播权保护条例》第22条中的第四点删除，单独列出一条，规定：“网络服务提供者，如果能够利用技术手段来控制用户的侵权行为，并且从服务对象提供的侵权作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益，那么网络服务提供者就应当承担损害赔偿责任。”其次，在司法实践中，不仅要贯彻法律的规定，更要总结实践中出现的新情况，结合本国的国情，通过司法解释，将其加入司法实践中去。[参考文献]

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