周艳芳　曾煜

摘 要：经济快速发展的大背景下，其自由理念迅速深入社会的各个角落，婚姻关系内部的约定成为常见之事，如夫妻“忠诚协议”。然而，当婚姻中具有的特有属性融入经济属性时，其性质及其效力就变得模糊不清了，似乎也在模糊合同的边界。本文通过探求夫妻“忠诚协议”的性质与效力，明晰合同法中合同的边界。

关键词：合同；忠诚协议；边界；性质

一、问题的提出

近几年，夫妻之间出于维系家庭关系之目的，出现了夫妻双方签订“忠诚协议”的现象，并因此协议诉讼至法院，希望通过法院予以裁决。如上海闵行区“夫妻不忠赔偿案”：曾某与贾某于1999年认识并登记结婚，二人经过协商后，签署了夫妻“忠诚协议书”，并特别约定了“一方出现婚外情时，应赔偿对方30万元”。后因曾某发生约定行为，曾某向上海闵行区法院提起离婚诉讼，然而贾某却以曾某违反了双方签订的“夫妻忠诚协议书”为由提起反诉，并要求法院判令曾某支付违约金30万元。在审判过程中，闵行区法院认定曾某存在违约行为，判决增明支付给对方违约金30万元。而曾某不服一审判决，遂上诉至上海一中院，但不久后撤诉。

可以看出，法院承认夫妻双方签订的“忠诚协议书”属于自愿、平等协商的结果。我国《婚姻法》第四条规定了夫妻双方应当履行忠诚义务，但这仅仅属于原则性的规定。而《合同法》第二条第二款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。似乎，“忠诚协议”钻了《婚姻法》和《合同法》的法律漏洞，内容多样的“忠诚协议”也导致法院不同的判决。

那么，“忠诚协议”的性质到底是什么？是否属于法律意义上的合同？能否适用合同法的一般原理对“忠诚协议”进行认定？这些问题的理清，对于明晰合同法中合同的边界具有重要意义，同时也为“忠诚协议”的实际解决提供依据。

二、合同的基本概述

《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”其采用概括和否定列举方式确定了合同法调整的范畴。关于合同的边界，笔者认为做扩大解释，即是指民事合同。由于民事合同涉及的范畴较广泛，不仅包括债权债务关系，还包括物权关系，甚至包括身份关系。查看我国在制定《合同法》时的立法材料中可知，我国现行《合同法》的适用范围虽从合同主体和合同种类这两个方面较原来的《合同法》有所扩大①，但仍然没有将人身关系的合同纳入合同法调整范围。这里应当区别对待在亲属法领域存在的合同是否完全适用合同法调整的不同情形：如以财产为主要约定内容的离婚财产分割协议或者是有关遗赠抚养协议等，可以由合同法来进行调整。如果合同协议内容具有很强的人身属性的话，比如关于监护关系的规定或是关于结婚和离婚的规定，由于其具有特殊的法律属性而不能适用合同法。

合同，是指具有平等地位的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物，是两个以上的意思表示相一致的协议。只有当事人所作出的意思表示合法，合同才具有法律约束力。一般而言，合同与协议和契约本质上是等同的。生效的合同和协议法律效力就是相同的.除非没有生效或因为一些条件而失效。合同或协议一般只是名称，叫法的不同，只要不违反法律和道德风俗，当事人可以任意约定合同或协议的名称，内容，形式，都是有效的。合同曾有契约与合同之分，但我国现行法律不再作这样的区分，把二者统称为合同。

传统理论中，合同具有以下三个特征：（1）合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议；（2）合同以产生、变更或终止民事权利义务为目的，也就是民事关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系；（3）合同是一种民事法律行为。由此看来，判断一个协议是否属于合同，首先也是最重要的，是否存在平等地位的合意，其次是否存在民事关系的发生和变化。只要符合这两个实质条件，就应当认定为合同。

三、关于夫妻忠诚协议学界争议

夫妻“忠诚协议”案一经出现，就在社会和学界引起了广泛的关注，讨论焦点主要是围绕夫妻“忠诚协议”的性质及是否具有法律效力而展开。

（一）夫妻“忠诚协议”的定性

学者马忆南人为夫妻“忠诚协议”属于合同，提出将道德义务约定为合同义务的夫妻“忠诚协议”属于广义的民事契约、符合我国民法中的“合同”之含义，只是因为其涉及到身份关系而不由现行合同法规范调整，但这并不能成为否定其具有“合同”之本质特点的理由。

然而，陈甦却不认同该观点，认为夫妻忠诚协议更多可能是情绪化和带有感情的产物，不能简单的认为夫妻“忠诚协议”就是合同，更不属于以违反忠实义务为条件的赠与合同，因为夫妻双方在订立时的自愿与一般合同订立时的自愿大不相同，其订立主体不必为被迫的允诺负责。

另外，中国政法大学隋彭生教授部分认同夫妻“忠诚协议”属于合同法中的附缓和条件的合同的同时，也指出其忽视了夫妻身份关系的特性，而身份关系作为婚姻的基础法律关系，是无法根据合同一般原理进行规制的。因而，隋彭生教授提出夫妻“忠诚协议”应当分为两部分，一是有关身份性的协议，二是有关财产性的协议。有关身份关系的协议内容不具有法律效力，有关财产性的协议内容适用合同的一般规定并无不可取之处。

（二）夫妻“忠诚协议”的效力

目前来看，理论界对夫妻“忠诚协议”的效力问题主流上持有两种观点：有效说和无效说。一派认为，忠诚协议是当事人协商下自愿订立，具有自主性，同时也符合婚姻法关于“夫妻应当相互忠实”的原则精神，应该得到支持；另一派的看法是，“夫妻应当相互忠实”属于道德义务，而不是法律意义上的义务，签订的夫妻“忠诚协议”的内容实际限制了一方的人身自由权，不符合法律规定和法理基础，应该予以反对。

具体来说，即夫妻忠诚协议是民事主体意思自治的产物，因而“忠诚协议”的相关内容只要不违背法律、行政法规的强制性规定，就应当认定为有效。具体详细包括以下方面：第一，夫妻签订的“忠诚协议”是约定财产制的具体实现形式，是对抽象的夫妻忠诚义务原则的具体表现，且并没有被法律禁止，是婚姻法上所允许的；第二，夫妻之间忠诚协议属于意思自治的结果，理应得到法律的尊重。②而另外一些学者与认同“有效说”这一观点的学者持相反观点，夫妻“忠诚协议”应当归于无效。反对学者提出，人身权具有法定性，且“夫妻忠诚协议具有身份性”，不能自由设定；侵权损害不能通过合同契约预定，否则会破坏现行的民法体系；夫妻忠诚义务只是道德义务的法律宣誓，不具有实质的可救济性。③

四、合同的边界明晰——对夫妻“忠诚协议”的评析

夫妻“忠诚协议”之所以存在着不同的声音，原因在于夫妻“忠诚协议”并不简单的受《婚姻法》或《合同法》的调整，而是夹杂着多种因素的结果。

传统民法理论认同婚姻为契约，却又不同于契约。婚姻是两个人在你请我愿即双方协商一致下做出的组合家庭的意思自治的结果，这是典型的契约自治精神的体现。然而，在婚姻过程中，双方履行夫妻应有的权利义务是基于一方为另一方之妻子或丈夫，给予的是精神上的给付，具有强烈的身份性，而并不简单与民事契约的债权债务关系相等同。同时，我国《婚姻法》第36条和第46条中规定了“重婚”和“有配偶者与他人同居”为违反忠诚义务的表现，当事人可以此作为离婚的法定事由。也就是说，在《婚姻法》中，夫妻如若违反忠诚义务，遵守忠诚义务一方可以以此作为理由提起法院判决离婚，并在分割夫妻共同财产时作为依据实行多得原则，但如若提请损失赔偿则不一定得到法院的支持，《婚姻法》在此方面未作明确规定。

随着现代经济的快速发展和女性地位的明显提升，结婚率与离婚率都明显提升。快节奏和物质化的社会生活环境下，大量的婚外恋、一夜情行为发生，事实上，这就是不忠诚婚姻的表现，而《婚姻法》中只存在宣示性的忠诚义务以及列举式的不忠诚行为，无法满足社会中多样化的其他不忠诚行为。也就是在这种情况下，遵守夫妻义务一方在受到精神伤害的同时，却无力为这种伤害获得任何补偿。基于此，夫妻“忠诚协议”受到社会中大受欢迎。虽说婚姻是具有感情性质的事物，我们不能通过法律强行去规范调整人类的感情世界，法院不能对婚姻过程中的感情问题干涉并加以评判，但笔者认为，当大环境中这种不忠诚行为有流行趋势，影响到社会思想的正向发展时，不忠诚行为已经不再是夫妻双方之间的感情问题的纠葛，而是上升为社会价值取向的选择问题。因此，笔者不赞成直接否定或简单看待夫妻“忠诚协议”，也不认同最高院对于“忠诚协议”采取避而不谈的方式。

根据夫妻“忠诚协议”的内容的差异，可以将其分为以下四种类型：约定财产给付型、约定权利放弃型、约定特定行为实施型及极端行为型。这些内容可能单独出现，也有可能是以组合的方式出现，体现了协议做出主体的自治性。而针对内容五花八门的夫妻“忠诚协议”，应从最基本的法理结构中入手，分析其是否符合合同的基本要素出发，从而正确认识夫妻“忠诚协议”的性质。

从本文第二章可知，一个完整的合同应满足三大要素，即：主体上的平等；当事人意思上的一致；合意的内容能够导致民事法律关系产生、变更或终止。夫妻双方在平等自愿的基础上，进行协议的约定；夫妻双方任何一方能够提出自己的想法，并在双方认可的前提下，基于履行夫妻双方相互忠诚的义务的目的而订立的。显然，“忠诚协议”符合前两个要素的要求。至于合同的第三个要素，由于约定的内容的差异性，应当进行区别对待：首先，如果对违反该项义务的当事人设定的只是财产法上的法律后果，此时夫妻忠诚协议所设定的违约金、补偿性的财产分割等法律后果，与《合同法》之合同并无差别。法院所能救济主要是基于当事人意欲设定的法律后果，亦即法效意思来确定，此种夫妻忠诚协议在性质上应属于《合同法》第二条第一款所定义的“合同”。其次，协议内容属于权利放弃型的，由于不忠诚行为引起离婚并导致婚姻关系的解除，涉及到身份关系的变化，其超出了《合同法》所调整的范围，因而不能将其作为合同对待，但可以等同于离婚协议，其中约定的相关财产分割、子女抚养约定均可以适用《婚姻法》。再者，对于相关行为型的协议，笔者认为，婚姻是伦理与法律的结合，法律不是万能的，不能处处对婚姻进行事无巨细的规范调整，因此，法律不应当去干涉，但如若约定危及到人的健康与生命时，法院就应当发挥维护公平正义的作用，不得承认该协议内容的效力。（作者单位：南昌大学）

注释：

① 蓝超.身份性协议研究——从租女友案出发[J].华中科技大学，2011：07.

② 童航.夫妻忠诚协议的效力认定[J].甘肃政法学院学报，2014，06：121.

③ 童航.夫妻忠诚协议的效力认定[J].甘肃政法学院学报，2014，06：122.