孙万怀

（华东政法大学，上海200042）

违法相对性理论的崩溃*
——对刑法前置化立法倾向的一种批评

孙万怀

（华东政法大学，上海200042）

时代的变革必然意味着法律的变革，但并不意味着法律要朝令夕改，更不意味着刑法要身先士卒。中国法治化的进程就是一个祛除刑法工具化的过程，在晚近我国刑法立法中，刑法前置化的倾向愈发明显，这主要表现为：预备行为实行化；既遂形态前置化；行政民事违法行为不断进入刑法制裁的视野。刑法前置化立法最为直接的理论结果就是违法相对性理论的崩溃。其直接的现实结果是导致行政民事违法行为与刑事违法行为之间的界限消失，导致罪名形式化、空洞化、黑洞化，导致刑法自洽性的削弱。其根本原因在于为了防范社会风险和满足社会心理，追求违法一元性。对此，立法中必须遵循损害原则（包括冒犯原则）以及合比例原则。对于立法的效果应该进行系统性的分析。

违法相对性；刑法；刑法前置化；合比例

违法相对性理论是日本学者前田雅英较早进行归纳的。其将主张前置法的违法性与刑事违法竞合的观点归纳为违法一元论；将主张违法性判断可以在两个领域相对独立判断的称之为违法相对论。①参见[日]前田雅英：《可罰的違法性論の研究》，东京大学出版会1982年版，第339-341页。此外，其还可以归纳出一种观点，即违法独立性的理论——由于各个法域的目的与法律效果各不相同，导致该效果的“作为要件的违法性”的内容自然不同。……