马强

（北京市高级人民法院，北京100022）

消费者权益保护法惩罚性赔偿条款适用中引发问题之探讨
——以修订后的我国《消费者权益保护法》实施一年来之判决为中心

马强

（北京市高级人民法院，北京100022）

我国《消费者权益保护法》第五十五条确立的惩罚性赔偿制度按其性质分为合同之诉的惩罚性赔偿和侵权之诉的惩罚性赔偿。合同之诉的惩罚性赔偿涉及合同请求权和惩罚性赔偿请求权，应当首先依照合同法解决合同效力问题，其后依照消费者权益保护法解决惩罚性赔偿问题；与之相对应，惩罚性赔偿金是经营者对其欺诈行为承担的惩罚性后果，与合同被撤销后所应承担的缔约过失责任是两种性质不同的赔偿责任，经营者不仅要支付惩罚性赔偿金，而且要承担消费者的实际损失。消费者权益保护法对侵权之诉的惩罚性赔偿规定，将缺陷产品的生产者排除在惩罚性赔偿责任主体之外，不仅使消费者的惩罚性赔偿金缺少生产者财产的担保，而且不利于惩治缺陷产品的始作俑者，应当将产品生产者纳入我国《消费者权益保护法》第五十五条第二款惩罚性赔偿的责任承担主体范围，以充分保护消费者权益。

惩罚性赔偿；欺诈；合同效力；归责原则；消费者权益保护法

无论是民事活动，还是商事交易，欺诈都是严重违反诚实信用原则的行为。如果任由民事主体恣意作为，不仅会破坏社会、经济秩序，而且会引起道德公害。预防和惩治欺诈行为，已成为各国民事立法和审判实务界的通例。有的国家如英国、美国等，还专门制定了反欺诈法，确立惩罚性赔偿制度，对欺诈行为予以制裁。①大陆法系国家对美国的这种做法有争议，但英美法系国家都采取了这一制度。目前，大陆法系国家如德国、法国、日本等在具体案件的处理中对此制度也渐持肯定立场。参见李适时主编：《中华人民共和国消费者权益保护法释义》，法律出版社2013年版，第273页。就我国民事法律观察，《民法通则》及其司法解释、《合同法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》及相关司法解释均就不同领域的欺诈行为及其后果加以规定。其中，最为公众耳熟能详、发挥作用最为显著的非我国《消费者权益保护法》之规定莫属。1993年制定的我国《消费者权益保护法》（以下简称：原消法）第四十九条第一次对经营者欺诈消费者的行为及其后果进行了规制，该条也被立法机关和理论界称之为我国的惩罚性赔偿制度。②参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《消费者权益保护法立法背景与观点全集》，法律出版社2013年版，第288页。应当注意的是，我国新修订的《食品安全法》对不安全食品经营者规定了价款十倍赔偿金的惩罚性赔偿，我国《旅游法》也对旅游中的某些行为规定了一至三倍的赔偿，最高人民法院关于商品房买卖合同的司法解释也规定了惩罚性赔偿，这些规定一起构成了我国的惩罚性赔偿制度。其与《消费者权益保护法》第五十五条规定的惩罚性赔偿的构成要件等多有区别，因本文篇幅所限，对其区别不作阐述。2013年，新修订的我国《消费者权益保护法》（以下简称：新消法）第五十五条对原消法四十九条进行了修正，其修正的内容有二；一是加大了惩罚性赔偿的额度，将经营者实施欺诈情形下的“二倍赔偿”修改为“三倍赔偿”；二是增设第二款，对提供明知有缺陷的商品或者服务造成消费者人身伤害的，经营者承担不超过损失数额二倍的赔偿责任。考察新消法第五十五条，尽管其分别规定了不同性质的惩罚性赔偿制度，但都以欺诈作为承担惩罚性赔偿责任的前提条件。也正因如此，该条被立法机关命名为经营者提供商品或者服务有欺诈行为的惩罚性赔偿制度。③同前注①，李适时主编书，第273页。2014年3月15日，新消法正式实施，为全面了解新消法实施一年来其第五十五条在具体案件适用中存在的问题，笔者以2014年3月15日新消法实施日为时间起点，以2015年6月30日为终点，以最高人民法院“中国裁判文书网”为信息平台，以消法第五十五条为关键词，搜索到全国各地法院在“中国裁判文书网”上公布的提及消费者权益保护法的案件677件，适用新消法第五十五条判决的消费欺诈案件541件，④按照最高人民法院关于裁判文书全部上网的规定，以调解和撤诉方式审结的案件，其文书并不上网公开。因此，一年来，全国法院审理的有关欺诈的案件应当远远不止541件。以这些判决为研究对象，梳理出新消法第五十五条在具体适用中遇到的几个问题，结合相关法律规定就问题的处理发表浅见。

一、对新消法第五十五条之理解

新消法第五十五条共分两款，分别规定了消费欺诈的惩罚性赔偿制度，但仔细分析，两款规定的是不同性质的惩罚性赔偿制度。

新消法第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”从文义上分析，消费者依据此款请求惩罚性赔偿，必须具备以下三个条件。其一，经营者为消费者提供了商品或者服务。就生活和交易常识考察，此种商品或服务的提供，只能是经营者与消费者双方合意的结果，必然基于合同而产生。不借助于合同关系，双方之间无法产生交易行为。其二，经营者在提供商品或者服务的过程中实施了欺诈消费者的行为。经营者的欺诈行为是其承担惩罚性赔偿责任的前提条件。其三，经营者要向消费者承担惩罚性赔偿责任，即三倍赔偿。从上述构成要件出发，可以将该条款规定的惩罚性赔偿的模式总结为：“合同＋欺诈＝三倍赔偿”。

由于经营者和消费者的冲突发生于合同关系之中，此种惩罚性赔偿责任的承担依托于合同关系的存在，因此，该款规定的惩罚性赔偿制度属于合同之诉的惩罚性赔偿或者说是违约的惩罚性赔偿，从条文文义上理解，这种惩罚性赔偿，系基于欺诈所生，消费者是否因为欺诈遭受了实际损失在所不问，经营者是基于故意还是过失实施欺诈行为也不予考虑。只要合同关系存在，经营者实施了欺诈行为，就要对消费者承担购买商品价款或者接受服务的费用的三倍的惩罚性赔偿责任。

新消法第五十五条第二款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”

此款规定系由我国《侵权责任法》第四十七条延伸而来。我国《侵权责任法》第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这是我国第一次在法律中使用“惩罚性赔偿”的表述。原消法第四十九条虽然在立法上第一次确立了惩罚性赔偿制度，但其只是规定了违约的惩罚性赔偿责任。⑤杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第335页。我国《侵权责任法》作为规范侵权赔偿的基本法律，其第四十七条确立了惩罚性赔偿制度，此举确为立法上的一大进步。遗憾的是，该法并没有规定惩罚性赔偿的计算方法，而是将计算方法交由相关法律具体规定。就惩罚性赔偿制度而言，新消法第五十五条在原消法第四十九条的基础上增加了第二款，将我国《侵权责任法》第四十七条在消费者权益保护领域具体化。该款可以称之为侵权之诉的惩罚性赔偿制度。新消法第五十五条增加规定了第二款后，就消费者权益保护领域而言，我国消费者权益保护法建立了由合同之诉的惩罚性赔偿和侵权之诉的惩罚性赔偿所组成的完整的惩罚性赔偿制度，改变了消费者权益保护领域侵权之诉的惩罚性赔偿案件的处理无法可依的局面。

与我国《侵权责任法》第四十七条相比，新消法第五十五条第二款将承担侵权之诉惩罚性赔偿的责任主体限定为经营者，排除了生产者的惩罚性赔偿责任；与新消法第五十五条第一款相比，新消法第五十五条第二款将经营者欺诈的主观过错限定为故意。惩罚性赔偿的数额标准以损害赔偿损失的确定为前提，受害人应先基于新消法第四十九条、第五十一条的规定行使损害赔偿请求权，然后再行使惩罚性赔偿请求权。其构成要件有四项。其一，经营者提供的产品或者服务存在缺陷。至于何谓缺陷，我国《产品质量法》有明确的规定，应当参照执行。其二，经营者明知缺陷的存在。即经营者具有销售或提供缺陷产品或服务的故意。其三，缺陷产品或服务导致受害人死亡或者健康受到严重侵害。此种伤害必须达到法律规定的程度，即受害人死亡或者健康受到严重侵害。受害人既可以是购买产品或接受服务的消费者，也可以是其他受害人。至于何谓健康受到严重伤害，尚需依照人身损害的法律和司法解释规定以及具体案件中的情况确定。其四，受害人享有两个请求权。一是基于新消法第四十九条和第五十一条产生的赔偿损失的请求权；二是请求经营者承担所受损失二倍以下的惩罚性赔偿请求权。由于惩罚性赔偿数额的确定需要以受害人实际遭受的损失为标准，受害人必须在诉讼中同时主张损害赔偿请求权和惩罚性赔偿请求权。与新消法第五十五条第一款的规定相比，侵权之诉的惩罚性赔偿请求权的行使更加明确、具体。

由此可见，该种惩罚性赔偿的模式为：“故意＋缺陷＋损害后果＝二倍赔偿”（其中包括精神损害抚慰金）。

二、新消法第五十五条第一款适用中存在的问题

（一）惩罚性赔偿与合同关系之处理

根据新消法第五十五条第一款的规定，惩罚性赔偿的依据是消费者和经营者间的合同。存有疑问的是：消费者请求惩罚性赔偿，是否要以合同关系的处理为基础？消费者与经营者之间的合同关系是否一并处理？是否要考虑该条款与我国《合同法》有关规定，特别是与我国《合同法》第五十四条，以及有关违约责任条款相衔接，对合同效力予以处理？就各判决书观察，对这些问题，消费者的诉讼请求不一，判决对合同的处理方式和结果就不相同，具体来说，有如下几种情况。

第一种情况，消费者起诉要求退还购货款，并要求经营者按照新消法第五十五条的规定支付三倍赔偿金，但对合同如何处理未提出诉讼请求，法院也不予处理。

案例一：原告杨树生与被告庄胜崇光商场买卖合同纠纷案。杨树生在庄胜崇光商场B1层宁德春蕾公司专柜购买十盒金骏眉茶叶，单价2880元，总金额28800元。包装盒正面写明“昌德号茗茶，武夷红茶，金骏眉”。包装盒背面贴纸上标有“产品名称：金骏眉；质量等级：特级；生产商：武夷山市崇安岩茶厂”等字样。武夷山市质量技术监督局给杨树生发来函件称：“武夷山市崇安岩茶厂并未生产你所举报的该款样式的金骏眉包装产品，该产品属假冒品。包装上标注的昌德號（北京）贸易发展有限公司与武夷山市崇安岩茶厂无关。”国家食品药品监督管理总局网站公示如下内容：企业名称武夷山市崇安岩茶厂，产品名称茶叶（乌龙茶），生产地址武夷山市茶场，发证日期为2012年9月29日，证书有效期为2015年7月19日。基于此,原告以被告的销售行为构成欺诈为由，请求法院判令被告退还货款28800元，赔偿损失86400元。⑥北京市西城区人民法院（2014）西民初字第09422号民事判决书.受诉法院经审理，支持了原告的全部诉讼请求。

在中国裁判文书网公开的判决中，有这种诉讼请求的案件占有相当大的比例，法院也多支持了原告即消费者的诉讼请求。也就是说，退一倍价款，赔偿三倍损失成为判决的主流观点。

第二种情况，消费者起诉要求经营者返还购货款，同时要求按照新消法第五十五条的规定支付一倍赔偿金，同样不主张对合同效力进行处理，法院也不予处理。

案例二：原告吴清与被告重庆永辉超市有限公司产品责任纠纷案。该案中，经质量检验，原告购买的狸王松狐羊毛裤商品的标签宣称的“羊毛绒”并非准确的纤维名称，该宣称存在误导、欺诈消费者的行为。同时，该产品的多项含量实测值不符合其标注的产品标准，亦属于欺诈消费者。被告重庆永辉超市有限公司作为该产品的销售者，未尽严格的审查义务，销售了不符合产品标准、欺诈消费者的商品，应当承担退货退款、赔偿损失的责任。原告吴清要求销售者退还货款及支付一倍赔偿金的请求，符合法律规定。据此，受诉法院依照我国《产品质量法》第四十条，我国《消费者权益保护法》第五十五条之规定，判决由被告退还原告货款768元，赔偿原告768元。⑦重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第02340号民事判决书。

此种情况只是在赔偿的额度上与第一种判决有区别，其他方面与其并无二致。

第三种情况，消费者起诉要求双方互相返还商品和购货款，并要求经营者按照新消法第五十五条的规定支付三倍赔偿金，法院判决支持消费者的诉讼请求。

案例三：原告沙守君与被告江苏乐天玛特商业有限公司金华店产品销售者责任纠纷案。该案原告到被告南侠服饰专柜购买精品T恤衫1件，价款169元。同月8日，原告到该店南侠服饰专柜购买精品T恤衫2件、每件价款160元，T恤衫2件、每件价款135元。同月21日，原告到该店南侠服饰专柜购买T恤衫3件，每件价款100元。以上价款合计1059元。其中，精品T恤衫标牌（合格证）标示为桑蚕丝52.8%，天丝28.2%，纤维素纤维19%；T恤衫标牌（合格证）标示为桑蚕丝21.8%，天丝42%，纤维素纤维36.2%。上述商品系上海锦黎服饰有限公司、上海川川服饰有限公司生产。同月9日，原告将其中1件精品T恤衫送国家纺织品质量监督检验中心江阴市纤维检测所进行检验。同月18日检验结果为再生纤维素纤维72.2%，聚酯纤维27.8%，单项评价不合格（纤维名称标注不规范）。同月21日，原告支付检测费180元。被告也认为其他7件T恤衫的标牌（合格证）标示不规范。

原告认为被告用不合格商品冒充合格商品进行销售，违犯新消法第五十五条、五十六条第二款规定，所售商品为不合格，应当按该法予以赔偿。被告应当退回货款1059元（衣服同时退还给被告），增加赔偿3177元，并赔偿检测费180元，车旅费（自驾车）、误工费1643元，合计6059元。受诉法院认为,被告及厂家的行为，属于误导消费者，构成欺诈。被告应当退还购货款，按购货款的三倍增加赔偿，并赔偿检测费。原告主张的误工费、车旅费，依据不充分。综上所述，对原告诉讼请求中合法有据部分，法院予以支持；对无充分依据部分，法院不予支持。受理法院依照新消法第二条、第三条、第八条、第十一条、第二十条第一款、第二十四条、第四十条第一款、第五十五条第一款和我国《民事诉讼法》第六十四条之规定，判决被告江苏乐天玛特商业有限公司金华店应当于该判决生效之日即退还给原告沙守君购货款1059元，增加赔偿3177元，并赔偿原告沙守君检测费180元，合计人民币4416元（原告领款时同时将所购商品退还给被告）；驳回原告沙守君的其他诉讼请求。⑧金华市婺城区人民法院（2014）金婺商初字第1506号民事判决书。

第四种情况，消费者起诉只是要求返还货款，但法院判决双方互相返还财物。

案例四：原告商洪财与被告上海蓝翎管业科技有限公司买卖合同纠纷案。该案原告发现这批货物没有经保险公司承保，也未采用进口原料，因此原告向工商部门举报。原告认为，被告的上述行为构成欺诈，请求被告退还货款13432元，并依法赔偿40296元；被告承担货物运输费150元。受诉法院认为，经营者提供商品有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款的三倍。根据查明的事实，被告制造的PPR管主要原料并非“进口原料”，也没有对管材的产品质量进行保险，被告在其生产的产品上作虚假标示，存在诱使消费者购买商品的欺诈行为。对此，被告应赔偿金额为消费者购买商品价款的三倍的损失。对于退还货款，被告予以同意，法院予以确认，同时法院认为原告应将涉案货物退还被告。法院依照新消法第五十五条第一款、我国《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决被告上海蓝翎管业科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告商洪财货款人民币13432元，同时原告商洪财将自被告上海蓝翎管业科技有限公司处购买的1500米PPR管材于本判决生效之日起十日内退还被告上海蓝翎管业科技有限公司；被告上海蓝翎管业科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告商洪财人民币40296元；驳回原告商洪财的其余诉讼请求。⑨上海市奉贤区人民法院（2014）奉民一（民）初字第5130号民事判决书。

第五种情况，判决支持消费者返还部分价款的请求，对合同效力分别处理。

案例五：原告尚庆风与被告天津金钟乐购生活购物有限公司买卖合同纠纷案。原告花费2680元在被告处购买“稻香缘五谷杂粮月饼600克装礼盒”月饼10盒（单价268元），后经天津市工商行政管理局河北分局查实，被告销售的月饼食品添加剂标示“食用碱”未按规定标注通用名称，行为违法，并予以罚款等行政处罚。因原告有9盒月饼已馈赠朋友无法收回，故起诉要求被告退还1盒月饼的货款268元，并赔偿原告购买10盒月饼的货款2680元。受理法院认为：被告销售的月饼已被工商行政管理部门认定为未按照国家标准标注通用名，原告要求被告退还1盒月饼货款268元的主张，被告予以认可，法院应予支持。关于被告是否应赔偿一倍货款2680元的问题，根据我国《产品质量法》第二十七条的规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并附有产品质量检验合格证明；根据产品的特点和使用要求、需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料。该规定是强制性规定，被告作为销售者对此应当明知，但涉案产品未按规定标注食品添加剂的行为属于隐瞒真实情况，应认定为欺诈。根据新消法第五十五条规定，经营者提供商品有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款费用的三倍。现原告要求一倍赔偿购买商品价款2680元的主张，并无不当，应予支持。综上，法院判决，该判决生效后10日内，被告向原告退还货款268元，并赔偿一倍货款2680元。⑩天津市河北区人民法院（2014）北民初字第1315号民事判决书。

以上五个案例，五种判决结果，没有一个判决对合同效力予以处理，也没有适用我国《合同法》有关规定作为判决的法律依据，即使判决有互相返还财产的，也没有适用我国《合同法》的规定。

案例一和案例二的原告起诉时仅要求经营者返还价款，并请求价款三倍或者一倍的赔偿，受诉法院直接支持了当事人的这些诉讼请求，而对合同效力不作处理。这表明买卖合同对双方当事人依然有效，并对双方当事人具有约束力。如果合同继续有效，双方当事人应当继续履行合同项下的义务，互相占有财产无需返还。但与之矛盾的是，诸多判决的结果是经营者要退还消费者购买商品或服务的价款，而消费者无需返还诉争的商品。在合同没有被撤销或者解除的情况下，双务合同中的商品和价款属于对价关系，仅判决经营者单方返还价款，而对消费者占有的商品不予处理，其法律依据是什么、判决生效后消费者继续占有该商品是否会构成不当得利，这些问题值得探讨。

案例三的原告起诉时尽管没有请求法院撤销合同，法院的判决中也没有适用我国《合同法》第五十四条，判决主文更没有宣布撤销该合同，但就其诉讼请求以及法院判决结果观察，实际上是按照我国《合同法》第五十四条的规定，将该合同按照可撤销的合同处理，双方互相返还财产。

案例四的原告并没有要求双方互相返还财产，但法院在判决中增加裁判了这一项。从民事诉讼法理论考察，法院裁判应当严格受限于当事人诉讼请求的范围，也就是说，民事诉讼中的当事人起诉什么，法院应当判决什么，除非涉及民事行为效力问题，否则法院不应主动干预当事人的私权。从民事实体法考察，法院判令双方返还财产，但没有在判决中宣布撤销合同，其法律依据在判决中语焉不详。

案例五所反映的情况是原告请求部分撤销合同（剩余的一盒月饼双方返还），部分维持原合同效力（已经送人的九盒月饼不再返还），即已经无法返还的九盒月饼的合同继续有效，不予撤销；一盒月饼的合同予以撤销并要求双方互相返还财物。但仔细考察不难发现，当事人之间只是订立了一份买卖合同，购买商品的数量是十盒月饼，价款是2680元。一份买卖合同，部分撤销，部分维持原来的效力，合同法理上是否存有障碍？即便法律上无障碍，法院在判决中也应当对合同效力作出回应。

为什么诸多判决对合同关系均不予处理，可能与对该条款的理解不同有关。早在1993年原消法实施之时，对该法四十九条两倍赔偿的问题就有过争论。有人认为该条规定的惩罚性赔偿是退一赔一，即在退还购买商品或服务价款的基础上，再一倍赔偿；有人则认为是退一赔二，即在退还购买商品或服务价款的基础上，再二倍赔偿。延续这种争论，对新消法第五十五条第一款的规定，有人解释为是退一赔三，即退还消费者购买商品或服务的价款后，再赔偿三倍的价款；①同前注①，李适时主编书，第276页。②同前注①，李适时主编书，第275页。有人则主张退一赔二，即退还消费者购买商品或服务的价款后，再赔偿二倍的价款。也就是说，许多人都认为由经营者退还价款是惩罚性赔偿制度的内容，与原合同处理无关。笔者认为，无论是退一赔三还是退一赔二，都不够周延、准确。这是因为新消法第五十五条第一款的规定中缺少“退”的依据。新消法第五十五条第一款明确规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”这表明，增加赔偿的金额才是惩罚性赔偿，该条规定的赔偿金额是在消费者所受损失之外增加赔偿其受到的损失。②由此可见，新消法第五十五条第一款只规定了惩罚性赔偿制度，明确了惩罚性赔偿的标准。至于消费者与经营者之间的合同关系如何处理，包括是否退款、退货以及返还财产，属于消费者与经营者为购买商品或者提供服务所达成的合同项下的权利与义务，属于当事人意思自治范畴，只能依据我国《合同法》的相关规定调整。新消法第五十五条第一款不解决合同争议，只解决惩罚性赔偿问题。合同应当如何处理，有待法官根据当事人的诉讼请求、依据我国《合同法》的规定予以解决。对于这一点，新消法第四十八条至第五十四条的规定即为明证。

综上所述，新消法第五十五条第一款规定的消费欺诈案件，与传统民事案件不同，作为原告的消费者享有两个请求权。一是撤销合同请求权，即经营者的行为构成欺诈后，消费者作为原告享有依据合同法第五十四条的规定请求法院撤销该合同的请求权；当然，如果消费者不主张撤销该合同而选择继续维持该合同的效力，则该合同对双方当事人继续有效，消费者可以基于新消法第四十八条的规定，请求经营者承担相应的违约责任。①新消法第四十八条系从原消法第四十条修改而来。与原消法第四十条相比，新消法增加了第二款的内容：经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。从新增加的条款看，立法者将该条第一款列举的九种情形定位于合同项下的责任，而且是我国《合同法》上规定的违约责任。二是请求法院判令经营者承担惩罚性赔偿责任的请求权。之所以产生两个请求权，是因为新消法第五十五条第一款规定的欺诈行为引起了不同的法律后果：一是经营者的欺诈行为使消费者陷入错误导致订立了合同，完成了交易，产生了我国《合同法》第五十四条规定的请求权；其二是经营者的欺诈行为符合新消法第五十五条第一款的构成条件所承担的惩罚性赔偿责任，产生了惩罚性赔偿请求权。后一个请求权是新消法第五十五条明确规定的法定请求权，该请求权依附于合同请求权，没有经营者与消费者之间的消费合同关系，经营者就不会实施欺诈行为，或者虽然实施了欺诈行为也与消费者没有因果关系，也就不会产生惩罚性赔偿请求权。原本是分别行使的两个独立的请求权，两个独立的案件，却因为新消法第五十五条第一款的规定而联系在一起。两个请求权是在一个案件中同时行使，还是分别单独行使，按理应由消费者自主决定。但从新消法第五十五条的立法目的出发，两个请求权应当在一个案件中行使。这不仅符合诉讼经济和诉讼便利原则，也有利于消费者权益的及时保护。如果消费者在一个诉讼中选择了两个请求权，法院应当基于我国《合同法》和新消法做出判决。如果消费者只选择一个请求权，法院只能基于消费者的诉讼请求，或者基于我国《合同法》五十四条处理合同效力争议，或者基于新消法五十五条第一款处理惩罚性赔偿争议。但无论如何，不应当出现上述判决混合处理的情况：合同并没有被撤销，但法院却判决单方或双方返还财物，再判决经营者支付惩罚性赔偿金。

审判实践中，如果当事人起诉时没有涉及合同效力问题，而是混合起诉，即要求返还价款并三倍赔偿，法院应如何处理？于此情形，笔者认为，法院应当比照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，于立案时向消费者行使释明权，询问消费者是否增加诉讼请求，行使合同撤销权，并告知其不行使合同撤销权的后果。如果释明后，当事人明确表示放弃的，则对返还财物问题不予处理，仅处理惩罚性赔偿争议。判决后，再行起诉的，应依照我国《合同法》的有关规定另案处理。

总之，新消法第五十五条第一款是以合同为基础的惩罚性赔偿制度，在处理上，应当遵循这样的原则：对合同效力先行处理，然后处理惩罚性赔偿问题。

（二）惩罚性赔偿金与消费者实际损失之间的关系

诉至法院的案件中，相当一部分消费者本身没有因为购买商品或者接受服务而遭受实际的经济损失，当其主张三倍惩罚性赔偿金时，经营者多会以消费者没有受到任何实际损失，如果法院支持了三倍赔偿金则消费者会获得额外的金钱利益作为抗辩。这实际涉及新消法第五十五条第一款的三倍赔偿金与消费者实际损失之间的关系问题。具体言之，三倍惩罚性赔偿金的负担，是否以消费者已受到的实际损失为条件？

笔者认为，这一问题的解决，有赖于对新消法确立惩罚性赔偿制度意义的正确把握。众所周知，惩罚性赔偿尽管是损害赔偿的一种形式，但其不同于传统民法理论上的补偿性赔偿的概念，它是经营者对自己实施的欺诈行为所承担的加重后果，消费者可以获得实际损害赔偿之外的增加赔偿。该制度除了含有对经营者的制裁之意，更多地是强调此种赔偿的社会示范作用，即赔偿的威慑性，②同前注①，李适时主编书，第261页。通过给经营者强加更重的经济负担，以制裁欺诈行为。因此，惩罚性赔偿不以损失的补偿为前提，更不应当以损失的实际发生为条件，这正是惩罚性赔偿制度与补偿性赔偿制度的区别所在，更是惩罚性赔偿制度的价值所在。从新消法第五十五条的规定看，只要经营者实施了欺诈行为，其就应当向消费者承担三倍赔偿金的责任，消费者是否受有损失，在所不问。

（三）三倍赔偿额以外，消费者是否有权请求赔偿发生的实际损失

对于“三倍赔偿额以外消费者是否有权请求赔偿”的问题，法院判决有两种截然不同的做法。一种做法认为消费者已经获得了三倍赔偿金，消费者的实际损失小于三倍赔偿金，该损失已被三倍赔偿金所包含，故不应支持消费者的这一请求。在原告李兰芳、方璇与被告东阳市森旺红木家具厂买卖合同一案中，法院判决就持这一立场。该案的争议焦点是被告向两原告销售货物是否存在欺诈行为。被告辩称其销售给两原告的本来就是南美花梨木的床，并非缅甸花梨木的床，且销售的价格也是南美花梨木的床的价格。对此，法院分析认为：双方对货物的质量发生争议后，被告的工作人员仍在销售清单“花梨木”后面明确注明“缅甸”的内容，故应确认双方交易时原告购买的系缅甸花梨木的欧式大床。而当时双方确认的成交价即货物价款却明显低于当时缅甸花梨木制作的类似货物的价款。故案中被告最终发给两原告南美花梨木的货物的行为属于销售以次充好的商品，应认定属于欺诈消费者的行为。原告要求被告退还货款并赔偿货款三倍的损失的诉请，法院予以支持。关于原告主张要求被告承担误工费、车旅费等共计1500元的诉请，法院认为，法律明确消费者要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款三倍，故原告主张的误工费、车旅费等费用的损失应认定已包括在增加赔偿的金额内，法院不予支持。①浙江省东阳市人民法院（2014）东商初字第1194号民事判决书。另一种做法则主张应当支持原告即消费者的诉讼请求，前引案例三中的法院就对证据证明原告实际发生的检测费180元判决予以赔偿，同时判决支持了惩罚性赔偿金。

笔者认为，解决这一问题，要与前面探讨的请求权问题相联系。由于消费者与经营者之间的买卖合同或者服务合同在消费者向法院起诉前已经履行，消费者会为此支出相应的费用或者遭受实际损失。起诉后，由于合同被撤销，经营者应当依照我国《合同法》关于缔约过失责任的有关规定，赔偿消费者为履行该合同所遭受的损失以及支出的费用。至于三倍赔偿金，属于经营者对自己的欺诈行为所承担的惩罚性后果，与合同被撤销后所应承担的缔约过失责任是两种性质不同的赔偿责任，经营者均应承担。

三、新消法第五十五条第二款适用中存在的问题

（一）新消法第五十五条第二款归责原则探析

新消法第五十五条第二款属于侵权的惩罚性赔偿，此种惩罚性赔偿责任的归责原则如何、举证责任如何分配等问题是审判实践中遇到的难题。由于新消法第五十五条第二款规定经营者必须具有主观故意才能承担惩罚性赔偿责任，该款系将经营者的主观过错作为承担侵权惩罚性赔偿责任的构成要件，该款的归责原则应当是过错责任原则，对于被告提供产品时是否明知其缺陷，应当由原告承担举证责任。与新消法第五十五条第一款相比，第一款由于是合同之诉，因此实行严格责任原则，只要法律规定的欺诈事实成立，经营者就应当承担相应的责任，因此，消费者无需对经营者的行为是否构成欺诈举证；第二款则要求受害人必须举证证明被告明知产品有缺陷却仍然提供，经营者方承担赔偿责任。没有造成死亡或健康重大损害仅仅存在违约情况时，消费者无需举证，造成人身损害严重后果时却要求消费者举证，而且必须举证证明经营者明知产品有缺陷却故意提供，这种规定固然符合合同法和侵权法的机理，但对消费者（受害人）的证明标准过高。在具体案件中要求消费者举证产品缺陷的存在尚可，要求其举证缺陷系经营者明知即故意提供却十分困难。两相比较，第二款给消费者附设了较重的举证义务。可以考虑由消费者举证缺陷的存在以及损害事实的存在后，由经营者举证证明其并非故意提供缺陷产品，从而加重经营者的举证责任。

（二）侵权的惩罚性赔偿责任与产品责任对受害人权益救济之区别

根据我国产品质量法和侵权责任法关于产品责任的规定，产品质量责任实行严格责任归责原则，只要产品造成他人的伤亡，生产者或者经营者就应当承担赔偿责任。受害人无需举证证明生产者或者销售者的行为具有过错。此外，根据我国《产品质量法》第四十三条、第四十四条的规定，产品质量责任的责任主体不仅包括产品销售者，而且包括产品生产者。值得讨论的问题是，消费者按照新消法第五十五条第二款的规定请求赔偿，如果法院判决生效后经营者没有偿付能力，则消费者的债权将无法实现。于此情形，消费者能否基于我国《产品质量法》关于产品质量责任以及产品质量责任主体的有关规定，另行起诉生产者呢？这将不可避免地陷入后一个起诉是否适用一事不再理原则的争论。由于消费者所遭受的生命或健康损失在前一个案件即消费者依据新消法第五十五条第二款规定起诉销售者的案件中已经经过法院审理并得以确定，只是案件审结后实际损失赔偿款和二倍赔偿款无法执行到位，在后一起案件中，消费者另行起诉生产者，按照我国《产品质量法》的规定，只能要求其承担实际损失而不能要求其承担惩罚性赔偿，①我国《产品质量法》规定的产品责任以赔偿受害人实际遭受的损失为限，不支持惩罚性赔偿。恰恰该笔实际损失已经被基于消法起诉的第一个案件所处理，势必构成一事不再理。这意味着消费者的实际损失和二倍惩罚性赔偿都无法兑现。应当承认，损害发生时，是基于我国《产品质量法》提起损害赔偿请求还是基于消法提起侵权之诉的惩罚性赔偿请求，系由消费者自由选择，基于我国《产品质量法》起诉，消费者的债权有生产者和销售者财产的双重担保，但不能主张损失二倍的惩罚性赔偿；基于新消法第五十五条第二款起诉，虽然可以要求损失额二倍的惩罚性赔偿，但缺少生产者财产的担保。此种具体案件处理中暴露出的问题，值得立法机关关注。从法理上讲，缺陷产品的始作俑者是生产者，尽管是经营者最终将缺陷产品提供给消费者并导致消费者死亡或严重伤害的后果，但在将缺陷产品推向市场方面，生产者和经营者在主观上都存有故意，而且此种故意是共同的，对缺陷产品有可能造成的人身损害，双方是明知的或者是放任的，双方对消费者构成共同侵权，应当承担相同的责任。否则，缺陷产品的经营者承担惩罚性赔偿责任，缺陷产品的生产者无需承担惩罚性赔偿责任，不利于从源头上防治缺陷产品流向市场，也不利于惩治缺陷产品的始作俑者。立法应当将产品生产者纳入新消法第五十五条第二款惩罚性赔偿的责任承担主体范围，以充分保护消费者权益。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2016）03-0140-09

马强，北京市高级人民法院副院长，法学博士，教育部重点科研基地中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。