周松玉++王雅琴

规范性文件备案审查工作面临着种种困境，并因此而成为人大常委会监督工作“短腿”的现象仍未改变。以更加清晰的态度和更开阔的视野，进行理论反思和探索，进而从制度上进行改良甚至重构，是走出困境的必然选择。

引言：2012年1月，温州市人大常委会收到了一位市人大代表的一份审查建议，要求对温州市法院、检察院、公安局在一次联席会议上形成的“会议纪要”的合法性及合理性进行法律审查。理由是该会议纪要分别对异地羁押、危害税收征管中的犯罪认定、开设赌场的定罪标准、利用赌博游戏机进行赌博的定罪标准等做了“指导性”规定，并被全市各级司法机关在司法实践中广泛、普遍采用。而该“会议纪要”对刑事定罪量刑加以规定，可能存在越权，既不合法亦不合理。

令该市人大常委会感到棘手的是：如果启动审查，并没有直接的法律依据可以表明该审查建议中的“会议纪要”属于规范性文件；如果不审查，保证法律法规在本地区的正确实施，是人大常委会的重要职责。而按照该市《规范性文件备案审查办法》的规定，对公民提出的审查建议必须予以回复。

地方人大常委会规范性文件备案审查遭遇的现实尴尬，恐远远不止此例。

一、现实困境：规范性文件备案审查遭遇“三难”

监督法实施以来的多年实践表明，各个地方人大常委会在规范性文件备案审查实际操作中遭遇的下列“三难”，已经成为困扰和阻碍该项工作深入开展的重要羁绊。

一是审查范围界定难。明确备案审查的范围，无疑是落实备案审查制度必要的前提。然直至今日，范围的界定问题一直得不到统一。困惑主要包括：（1）以形式要件还是实质要件作为备案审查范围的界定标准？监督法第三十条列举的“决议、决定”和“命令、决定”，究竟是指文种还是个集合概念？换言之，地方人大常委会要进行备案审查的，究竟仅仅是以“命令、决定”形式出现的文件，还是包括其他形式出现的文件？（2）对地方党委和政府联合发布的规范性文件到底由谁来审查？（3）以政府办公室（厅）名义发布的规范性文件是否列入地方人大常委会的备案审查范围？（4）对地方人民法院和检察院发布的有关指导审判、检察工作的规范性文件，该不该列入审查范围？

二是审查标准把握难。实践中，关于合法性审查标准是比较清晰的，就是不能与法律法规相抵触。但合理性审查就面临难题了。监督法第三十条规定的地方人大常委会有权予以撤销的规范性文件的“三种情形”[1]中，“其他不适当的情形”该作何理解？是指“越权制定”或“同法律法规相抵触”等违法而不适当，不合理而不适当，还是两者兼指？如果是指不合理的不适当，不合理的尺度又该如何把握？

三是纠错程序实施难。建立规范性文件备案审查制度的根本目的是为了维护法制的统一。因此有错必纠是必须坚持的一个重要原则。但实践中由于缺乏统一的纠错法律制度，使纠错程序的实施举步维艰，最突出的问题有：（1）如果制定机关不依法向地方人大常委会报送规范性文件，该如何处置？（2）备案审查机关发现规范性文件有不适当的情形后，是直接予以撤销，还是先让指定机关自行纠正？如果审查机关要求制定机关修改或废止，而制定机关拒不纠正的，该如何处理？（3）审查纠错的期限如何合理确定？（4）审查期间规范性文件的效力问题。从备案审查机关发现问题到规范性文件被撤销需要一个过程，此过程中，规范性文件是否继续施行？（5）一旦规范性文件被修改、废止或被撤销，此前因受这个规范性文件调整而受损的合法权益是否该得到修正？如何修正？

二、制度检讨：规范性文件备案审查遭遇尴尬的主要成因

导致规范性文件备案审查遭遇上述难题的主要原因有两个方面，一是概念上的混乱，二是立法上的缺陷。

首先是概念混乱。以“乱象丛生”来形容当前我国的规范性文件，恐怕一点也不为过，包括名称之乱、形式之乱、内容之乱、制定主体之乱等等。但规范性文件之乱，首先是从名称混乱开始的。什么是规范性文件？目前宪法、法律均没有直接下定义。立法中使用的名称也不统一，如宪法和组织法中的“行政措施”“决定”“命令”，行政诉讼法中的“具有普遍约束力的决定命令”，行政处罚法的“其他规范性文件”，行政复议法中的“行政规定”等等。理论上亦无统一的权威解释和界定。在监督法使用“规范性文件”这个概念之前，至少有行政规范、行政规范性文件、其他规范性文件、其他行政规范性文件、行政法规规章以外的其他规范性文件、非立法性规范性文件等10多种。为了区别是否属于立法，理论和实务界基本以“立法性规范性文件”与“非立法性规范性文件”“规范性法文件”与“其他规范性文件”“法律性规范性文件”与“非法律性规范性文件”等[2]相对应的概念进行划分。在各地本部门的具体文件中，形式和名称更是繁多。笔者翻阅了浙江省和温州市政府主办的近年来的《浙江省人民政府公报》和《温州市人民政府公报》[3]，出现的规范性文件至少有以下形式：决定、政府令（其中有决定、办法等）、规定、办法、细则、通告、公告、通知、意见等 ，此外，尚有未被编入《公报》的复函、会议纪要、抄告单等。还有地方人大及其常委会的决议、决定，地方“两院”出台的有关适用法律的“指导意见”“参考意见”“会议备忘录”“通知”等等。诚然，这些文件依实质性标准判断并不一定都属于应当报备的范围，但由此可以足见规范性文件渊源形式之乱象。

在究竟什么是规范性文件都无法准确定义的前提下，要区分哪些文件要进行备案审查自然是雾里看花。概念上的混乱，势必导致备案审查范围难以界定。

其次是立法上存在缺陷。“二十年磨一剑”的监督法以专章的形式，规定了地方国家权力机关对规范性文件备案审查的制度。从立法本意来看，其是将规范性文件备案审查与听取专项工作报告、预决算监督、执法检查等放在并列的位置，作为人大常委会日常监督重要职权的一部分来设置的。这足以表明国家权力机关已经意识到规范性文件备案审查工作的重要性。虽然此前有关规范性文件备案审查的制度设置，在宪法、地方组织法中均早已有所体现，但都缺乏系统的规定。立法法虽然对备案审查程序作了具体规定[4]，但所调整的范围仅限于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查和撤销，除此之外的其他规范性文件未被纳入调整范围。监督法就备案审查作了具体制度设计，无疑是巨大的进步。

但令人遗憾的是，虽然监督法把规范性文件备案审查作为人大常委会日常监督重要职权的一部分来设置，却留下了太多令人琢磨和需要裁量的空间。仔细研读监督法第五章的法条就会发现，该章标题为“规范性文件的备案审查”，而在其下的6个法条里，却始终未出现“规范性文件”这个词汇。那么，监督法所指的规范性文件，究竟指哪些文件呢？监督法第三十条仅列举了“下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令”。全国人大常委会法工委有关权威人士解释为是指除宪法和法律外的“两类文件”[5]。虽然依此可以断定，监督法所规定的应报人大常委会备案审查的规范性文件，既包含了属于法律范畴的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章、地方政府规章，也包含了非法律范畴的其他具有约束力的非立法性规范性文件和“两高”的司法解释。但是，“其他由国家机关制定的决议、决定、命令和司法解释等”，究竟是指文种还是个集合概念？界定标准是以形式要件为主还是以实质要件为准？规范性文件备案审查过程中，究竟该如何处理被动审查和主动审查的关系？所有这些都没有明确。监督法是各级人大常委会监督“一府两院”的程序法，却没有作具体的程序设计。这使各地对规范性文件备案审查的范围、方式以及后续的处理出现差异成为必然。

三、回归展望：规范性文件备案审查理论及具体制度重构

（一）理论和制度重构的必要性

备案审查权，是人大常委会四大权能中的监督权之一，重要性不言而喻。党的十八届四中全会决定明确提出：加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。根据中央的要求，全国人大常委会也迅速作出反应，提出“要把所有规范性文件纳入备案审查范围，实现备案审查全覆盖，做到规范性文件在哪里，备案审查工作就要跟到哪里，实现‘有件必备、有备必审、有错必究”[6]。虽然，从国家大政方针和顶层制度方面都将规范性文件备案审查提到了前所未有的高度，但是，现实中的问题依然未能迎刃而解。“把所有规范性文件纳入备案审查范围”，看似范围很明确了，就是“全覆盖”，但这里用的是“所有规范性文件”而非“所有文件”，究竟什么是规范性文件，依然没有明确的答案。“有件必备”中的“件”是仅指“决定”“命令”，还是所有符合实质要件的文件？

此外，虽然新修改的立法法赋予了设区的市地方立法权，大部分的地方人大及其常委会可以制定地方性法规，政府可以制定规章。但是，由于刚获得立法权的地方人大在立法力量、立法能力等方面的限制，不可能一下子制定太多地方性法规（地方政府规章亦是如此）。因此，可以预见，在相当的时期内，地方事务管理仍然需要依靠法律规范之外的规范性文件来调整。更何况，“法律并不是万能的社会规范”[7]，并不是所有问题都要通过立法来解决，能够通过其他调整手段解决的，就没有必要制定法律。

鉴于此，不少学界专家打破“承认软法就是承认法外有法”的理论窠臼，提出了“软法亦法”理论[8]。认为在法治化进程中，软法具有硬法不可替代的重要作用。在公共治理模式取代国家管理模式的背景下，必须重塑法律观，实行“软硬并重的混合法模式”“硬法与软法是现代法的两种基本表现形式，在公域治理法治化中二者具有互补功能，都从属于宪法，且应互相衔接”[9]。

为此，对规范性文件备案审查的理论和制度进行审视和重构，显得十分必要而迫切。

（二）备案审查理论的完善

1.从基本特征出发科学界定规范性文件的定义和备案审查范围

规范性文件虽然不是传统法学概念中的法律（广义的法律），但它是客观存在的，并且是可能对人的权利义务产生影响的，在我国目前的公域之治中不可或缺。尽管规范性文件纷繁复杂，千差万别，形式也各不相同。但各类规范性文件有着共同的性质，那就是普遍性行为规则[10]，具有以下基本特征：（1）是由有权的国家机关包括权力机关、行政机关、司法机关和具有行政管理职能的事业单位及其他组织制定的调整人们社会活动的行为规范；（2）规范性文件须以书面形式或成文形式来表现；（3）涉及公民、法人和组织的权利和义务；（4）是一种在所辖区域内具有普遍约束力的行为规则，其规范的对象是不特定的人；（5）可以反复适用，而非一次性适用。

据此，笔者试将规范性文件定义为：规范性文件是由国家机关（包括权力机关、行政机关、司法机关）和具有行政管理职能的事业单位及其他组织制定的，涉及公民、法人和组织的权利与义务，在所在辖区内具有普遍约束力，在一定时期内反复适用的属于立法以外的一切行为规则的总和。

规范性文件是由一定的要件构成的。就其形式要件而言，主要包括以下四个方面：（1）一定的名称。规范性文件总是以一定的名称出现的，如决定、命令、办法等等。（2）经过法定的制定程序。包括内部的合法性审查程序；内部或外部协商程序；涉及重大事项的还应进行听证。（3）由制定机关的负责人签发。（4）向社会公布。就规范性文件的实质要件而言，上文规范性文件的5项基本特征中除第2项外的其他4项即是实质要件。

因此，应该从制定主体、构成要件、制定程序三个方面来把握备案审查的范围。就制定主体而言，只有属于地方人大常委会法定监督对象所制定的文件，才能列为审查范围。就构成要件而言，不应限于形式要件，而更要以实质要件为评判标准。即凡是涉及权利义务，具有普遍约束力，在一定时期内反复使用，符合规范性文件实质要件的，不管以何种形式出现，都要列入备案审查的范围。监督法中的“决议、决定”和“决定、命令”，不能限于文种概念来理解，如果备案审查仅限于文种形式上的决议、决定、命令，那么，与决议、决定、命令有着同样实质内容的指示、公告、通告、通知、批复、函、会议纪要等将“逍遥法外”。实践中，以决议、决定或命令的形式颁布的文件数量相对较少，且这些文件都有比较严密的程序，是经过政府法制部门再三审核的，问题相对较少。而“通知、办法、规定”之类的文件，却是大量的，而且很多是没有经过政府法制部门审核的，存在的问题更多，对其进行备案审查更显必要。特别需要强调的是，地方“两院”有关对法律具体适用的“指导意见”“参考意见”等，必须列入备案审查范围。审查其是否与法律相抵触，是人大常委会职责所在，且责无旁贷。对于政府组成部门的规范性文件，则应由政府负责审查，因为目前我国已经确立了人大常委会和政府规范性文件分立审查制度，政府组成部门文件的备案审查属于行政内部层级监督的范畴。

2.围绕维护国家法制统一和人民群众权益的双重目标界定备案审查标准

规范性文件备案审查的目的是为了维护国家法制的统一，最终维护人民群众的合法权益。在监督法第三十条规定的可以撤销的3种情形中，前两种即“越权制定的”和“同法律法规相抵触的”，都是属于不合法的情形，是因为不合法而“不适当”，比较容易理解。但需要建立具体的界定标准。相比之下更难的是第三种情形，即“其他不适当”的情形，主要应该从合理性的角度予以把握。现分别就合法性和合理性标准的建立作一分述。

首先是合法性审查标准。合法性审查主要考量规范性文件的制定主体或规范性文件的内容是否超越权限，有无限制、剥夺权利或增加义务的情况，制定的程序是否合法，是否与宪法、法律、法规以及上级和本级人大及其常委会的决议、决定相抵触。应当建立三个界定标准。

一是主体超越法定权限的界定标准。制定主体是否有超越法定权限的情形，可参照立法法的有关规定，采取排除的方法来界定。第一，依据法律保留原则来认定。凡属立法法第八条规定的属于全国人大及其常委会专属立法权的10种情形，毋庸置疑，属绝对保留事项，规范性文件如有涉及，必定越权。第二，依单行法上的禁止性规定来认定。如果单行法明确禁止设定而设定的，亦必然构成越权。如根据我国行政处罚法和行政许可法的规定，法律、法规和规章以外的规范性文件不得设定行政处罚，不得设定行政许可[11]。如果规范性文件设定了行政处罚或行政许可，即可认定其超越法定权限。第三，依监督法规定来认定。如果有监督法第三十条第一项规定的“超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务”情形的，属于县级以上地方各级人大常委会有权予以撤销的不适当情形之一。如违反此规定，当然属于越权。

二是内容同法律、法规相抵触的界定标准。“相抵触”的含义并不明确。学界一般区分与上位法的具体条文抵触和与上位法的立法精神、目的或原则抵触两种类型[12]。我们不妨把具体条文上的抵触，称之为显性抵触；把立法精神、目的或原则上的抵触，称之为隐性抵触。首先，从条文具体内容上进行比照，如果规范性文件就同一问题作出的规定与上位法的规定相反，必然相抵触；如果作出的规定属于限缩或者扩大上位法的既有内容，也应视为抵触。但实践中还必须注意隐性抵触。对于隐性抵触主要存在三种意见。第一种意见认为，只要规范性文件的内容是上位法没有规定的，或者其内容的范围超出上位法，就构成抵触。第二种意见认为，不抵触是指不能直接抵触，即显性抵触。第三种意见认为，既不能显性抵触，也不能隐性抵触。笔者认为，应以第三种观点作为判断规范性文件是否抵触的标准。如果仅以条文内容上的直接抵触即显性抵触作为评判标准，将导致大量违背法律精神或原则的规范性文件泛滥，损害公民、法人或其他组织的合法权益。只有既注重显性抵触审查，又注重隐性抵触审查，才能真正解决规范性文件与上位法规定抵触的问题。这一观点也被学界广泛认同。“具体要符合七个标准，即符合上位法基本原则和精神，不违背上位法立法目的和意图，不超越立法权限，遵循规范化制定程序，不违背强制性规定，不对抗其他合法权利，符合情势变更原则。”[13]

三是制定程序违法的界定标准。监督法以授权立法的形式，规定规范性文件备案审查的具体制度，由地方人大常委会参照立法法的有关规定作出具体规定。在规范性文件的制定程序尚无法律规定可循的前提下，判断规范性文件的制定程序是否违反法定程序，可借助规章的制定程序予以界定。笔者认为，主要从以下几个方面把握。第一，是否具备了听取行政相对人意见程序和咨询程序。规范性文件如果涉及相对人重大利益的，应尽可能地听取相对人的意见。规范性文件的内容如果涉及某些专业知识的，应尽可能地咨询专家的意见。第二，涉及重大问题的是否完成听证程序。制定设定行政相对人义务的规范性文件，应当经过听证程序。第三，是否经过了备案、批准程序。对于授权制定的规范性文件，被授权机关制定规范性文件后在发布以前，应报授权机关批准，未经批准的不得公布生效。对非授权性制定的规范性文件，必须按统一的格式要求报有关机关备案。第四，是否经过公布程序。规范性文件非经公布不得对相对人发生法律效力。除了属于调整行政机关内部关系的规范性文件外，都要依规定在当地有关公开媒体进行公布。

其次是合理审查标准。合理性审查则主要考量规范性文件的内容是否客观适度，是否符合公平正义的法律理性，是否符合本地实际等。主要包括，制定的动机、目的符合法律的目的、原则和精神；自由裁量权的行使符合公正、合理、客观、适度的要求。包括“相似的情形给予相似的处理；相关因素应当考虑，不相关因素不予考虑；对具体问题的规定符合客观情势；采取行政措施不超过必要的限度；符合信赖保护原则等”[14]。笔者认为，具体可以从以下六个方面来把握：第一，制定规范性文件的动机、目的是否正当。第二，是否符合现代行政的理念。制定的规范性文件是否有利于提高行政效率，促进政府由管理型向服务型转变。第三，是否体现以人为本原则。规范性文件所设定的权利义务，既要考虑有利于维护公民、法人和其他组织的权益，又要考虑个人、国家、集体利益和社会公共利益以及局部和整体利益之间的平衡协调。第四，是否与当地的实际相适应。制定规范性文件要考虑与当地的经济社会发展水平、社会风气习俗等相适应。第五，规范性文件中的有关自由裁量行为设定是否符合公正、合理、客观、适度等基本要求。现代行政中，自由裁量权是在一定范围存在的，但行政自由裁量不是无限制的，规范性文件必须以公正、合理、客观、适度作为基本的价值尺度。第六，是否存在地方、部门、行业保护主义等禁止性规定的内容。当然，合理性审查是一个价值权衡的过程，其价值取向需要考虑的因素既有经济的、政治的，也有社会的，较之合法性审查，赋予了审查主体更多的发挥空间，其尺度的把握受个人主观价值观念的影响很大，因此，难度要大得多，还有待于在实践中进一步地探索和明确。