徐坤宇

著作权刑事入罪及刑罚标准研究

徐坤宇

我国著作权侵权现象猖獗，刑法的威慑力未能有效阻止著作权侵权态势。侵犯著作权罪的入罪标准在我国刑法及相关司法解释中未能明确，同时侵犯著作权罪的刑罚设定也存在一些问题。基于此，对著作权刑事入罪标准与刑罚标准进行分析。

侵犯著作权罪；入罪标准；刑罚

［作 者］ 徐坤宇，华南理工大学法学院法律（法学）硕士研究生。

著作权是有期限的，这对于作品的广泛传播是有利的。有期限的权利是一个国家文化的发展与繁荣的必然选择。在这样的背景下，中国著作权刑法保护制度如何与国际接轨从而履行好国际义务、如何更好地适应国内的著作权保护，需要进一步深思。［1］

一、国内外著作权刑事保护对比

（一）我国著作权刑事保护立法沿革及现状

我国著作权法立法始于清末，清政府于1910年颁布的《大清著作权律》第40条和第42条首次对侵犯著作权行为采取刑罚措施。在1915年北洋政府颁布的《著作权法》第36条中也规定了罚金刑，1928年南京国民政府颁布的《著作权法》也有罚金刑的规定。直到1944年国民党政府修改《著作权法》才将自由刑纳入其中。后自新中国成立至1994年，由于各种政治经济因素，我国一直未将侵犯著作权纳入刑法保护范围。直到1992年，我国加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》，1993年加入《保护录音制作者防止未经许可复制其录音制品公约》；1994年签署TRIPS协议。我国基于履行相应国际义务的需要，于第八届全国人大常委会第八次会议1994年7月5日通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，在立法上首次正式确定侵犯著作权罪。1995 年1月16日，最高人民法院又颁布《关于适用〈全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》。1997年刑法明确规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。1998年12月17日，最高人民法院发布《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对侵犯著作权犯罪的司法审判做出具体规定。进入21世纪后，著作权刑事立法进一步发展，2001年修改《著作权法》新增有关侵犯著作权犯罪的刑事责任条款，2004年、2007年最高法院与最高检察院连续发布两个司法解释，一再降低侵犯著作权罪入罪门槛。2011年最新的司法解释进一步详细说明了著作权罪相关规则。［2］目前我国著作权刑事保护的法律主要是《刑法》和《著作权法》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部单独或联合颁布的四个司法解释。《刑法》中有关侵犯著作权犯罪的规定集中在第217条和第218条，并归入《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪中，罪名为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。《著作权法》中涉及著作权的刑事保护部分规定在第五章法律责任和执法措施第48条中。2011年两院和公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定著作权刑事保护入罪标准。

（二）部分发达国家著作权刑事保护与我国对比

目前全球范围内，绝大多数国家都确立了著作权刑事保护的合法性，尤其是发达国家的著作权刑事保护立法框架以臻完善。下面选取几个发达国家著作权刑事保护中的入罪标准和刑罚标准进行对比。

表1：美国、德国、法国、日本著作权刑事保护中的入罪标准和刑罚标准

从表1可看出，美国的刑罚最高为10年监禁，对于侵犯著作权罪的处罚力度极高。其他几个国家对于侵犯著作权罪最高是5年监禁。相对而言，我国侵犯著作权罪成立后最高可处7年有期徒刑。我国的侵犯著作权罪刑罚最高刑高于大多数发达国家，仅低于美国。然而如此高的刑罚对于我国文化艺术发展并不能起到促进作用，而是成为美国等发达国家打压我国文化艺术发展，榨取我国文化产品消费者金钱的工具。目前我国著作权侵权现象仍然十分猖獗，并未因高强度的刑事保护得到遏制。根据司法解释，我国的著作权罪入罪标准为非法经营数额5万元以上，传播他人作品数量合计500件以上，传播他人作品实际被点击数达到5万次以上，以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上，数额或者数量虽未达到前述标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上。上述标准较美国的标准高。

二、我国著作权刑事保护中存在的问题

近年来颁布的有关著作权刑事保护的司法解释中的条文未能完全反映现实情况，亟待修正。

（一）自由刑设置不合理

自我国在刑法里明确规定侵犯著作权罪以来，十几年间侵犯著作权现象并未因入刑而得到有效的遏制。我国刑法规定侵犯著作权罪最高可判处7年有期徒刑，而相比之下，作为发达国家的德国虽然对侵犯著作权犯罪仅处以最高3年监禁，但其著作权保护状况要比我国好很多。由此可见，著作权保护状况是否良好与自由刑刑罚标准的高低不存在必然联系。刑罚应是在既定条件下尽量轻微，恰好能制止犯罪的一种限度。超出制止犯罪需要限度的刑罚是不必要的。［3］目前我国普遍强调轻刑化，侵犯著作权的行为其社会危害性并不算太大，保持较高的自由刑刑罚标准并不能有效地制止著作权侵权行为的发生，著作权保护现状的改变要另辟蹊径。

（二）侵犯著作权罪入罪标准不合理

《意见》第13条规定了5种构成侵犯著作权罪的标准。第4款“以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的”，该款规定不能完全反映现实情况。通过会员制方式传播作品的网站为了能够吸引到更多网民注册会员，在开办时除采取一些通常的宣传手段外，还会组织一些网络水军，指示他们在网站上注册大量会员，营造一种火爆的氛围。这种情况下一名网络水军可注册几个或十几个会员，注册会员达到一千人以上并不困难，但实际网站的访问量很低，实际下载欣赏网站传播作品的人也远不足一千人。这就与该司法解释所追求的每个注册会员代表一个从该网站上下载或观看传播作品的网民的目的不相符，在无形之间大大降低了侵犯著作权罪的入罪标准，脱离了现实。

（三）罚金刑设置不合理

《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。”该司法解释明确了侵犯著作权犯罪的罚金刑采用倍比罚金制。笔者认为这一规定存在两个问题：第一，最终确定的罚金数额要以违法所得数额为基数，而违法所得数额的认定存在较多问题。对违法所得数额认识不统一将使罚金数额的确定出现较大差异。现实中已经出现侵犯著作权犯罪的行为人在违法犯罪中不记账或做假账，其销售金额很难确定，被侵权人的实际损失也很难计算。在这种情况下，很难适用倍比罚金制。第二，倍比罚金制并不适合所有的量刑情节，如给权利人造成巨大损失、有其他较大社会危害性等情节。权利人的损失不易计算，而对社会造成的危害性也难以用金钱来衡量。

三、建议

针对上述的问题，笔者认为我国的著作权刑事保护应当在以下几个方面做出改变。

（一）重置自由刑刑罚标准

我国自由刑相对其他国家较重，而7年的刑罚对于侵犯著作权罪而言是没有其必然意义的。自由刑有其明显的不足：第一，传染性，罪犯关在监狱之中，相互学习犯罪技能，反导致其人身危险性增加，造成罪犯无法有效改造；第二，封闭性，罪犯的自由受到限制，其生活与外界完全脱节，在刑满释放后，难以回归社会，极有可能重新犯罪；第三，过剩性，自由刑执行过程中，刑罚裁量难以客观评价罪犯人身危险性的长消，罪犯危险性已经消除，但刑罚期限还未到，造成了刑罚的过剩。鉴于自由刑的不足，侵犯著作权罪的社会危害性并不大，故笔者认为应将最高7年有期徒刑降低为最高5年有期徒刑。

（二）加大罚金刑适用力度

罚金刑属于财产刑，具有可分割性、可附加性、经济性等特点，在某种程度上代替自由刑防止犯罪人受到感染。针对贪利性质的经济犯罪，罚金刑的功效更独特。在侵犯著作权犯罪中，罚金刑的优点包括：首先，罚金刑不会剥夺犯罪人的自由，这样可避免羁押的交叉感染；其次，罚金刑不限制人身自由，避免了对犯罪人隔离带来的对社会的不适用；再者，适用罚金刑有利于司法成本的降低，同时增加了刑事司法收入；最后，罚金刑在一定程度上削弱了犯罪人再犯罪的可能性。我国目前所采取的罚金制度计算和执行都较困难，笔者认为可规定一个法定罚金数额，侵权较为严重的情况下5万元以上50万元以下罚金，侵权严重的情况下50万元以上罚金，不设上限。除此之外可参考澳门地区的日罚金制，将罚金刑改为一年或两年内缴清，每月必须缴纳一笔罚金，以免影响到其正常生活，又能让犯罪人将罚金作为必要开支，可有效防止其再犯。

（三）完善入罪标准

《意见》规定了5个入罪标准，第4条与现实网络中的情形严重脱节。网站提供会员制方式传播作品，会员的数量并无法代表作品被分享、下载的次数，会员的注册模式可是一人注册多个账号，因此此款规定实际上是变相地降低了侵犯著作权罪的入罪标准。笔者认为应废除此条款。我国侵权著作权罪的入罪标准目前已经达到了较低标准，作为发展中大国，人民生活水平有待提升，而对于文化艺术等精神产品的需求量很高。如果继续降低侵犯著作权罪的入罪标准，除了给美国等发达国家榨取我国社会民众财富的机会外，还会扩大著作权刑事保护范围，剥夺本不应受刑事处罚的人的自由。即使我国继续降低侵犯著作权罪入罪标准，美国等发达国家仍会对我国施加压力。笔者反对继续降低著作权入罪标准。

［1］朱磊.论中国著作权刑法保护的合理性及路径选择［J］.学习与探索，2014（12）.

［2］邵小平.著作权刑事保护研究［D］.上海：华东政法大学，2011.

［3］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993.