设区的市开始立法的确定与筹备①<br/>——以《立法法》第72条第4款为中心的分析

设区的市开始立法的确定与筹备①
——以《立法法》第72条第4款为中心的分析

2016-08-11郑磊

学习与探索 2016年7期

关键词：立法法立法权设区

郑　　磊

(浙江大学光华法学院，杭州 310008)

设区的市开始立法的确定与筹备①
——以《立法法》第72条第4款为中心的分析

郑磊

(浙江大学光华法学院，杭州 310008)

摘要：设区的市扩容立法，是《立法法》修改的一大亮点。在《立法法》修改后的14个月中，各省、自治区的人大常委会已经确定232个设区的市可以开始立法，赋予设区的市开始立法的“具体步骤和时间”的确定阀门并未被严格掌控，因为设区的市的立法资格始于修改后《立法法》的赋权。《立法法》第72条第4款兼具“确定与筹备条款”的双重功能，其蕴含的“积极稳妥”内涵包含对两类主体的规范要求：设区的市在付诸立法实践前的筹备工作中如何提高立法能力，省、自治区人大常委会如何通过组织准备和方案准备保障设区的市立法能力的提高。另外，不排除在设区的市开始立法之后由此激活地方立法审查机制的可能。如此，设区的市扩容立法反而将倒逼立法质量的提高。

关键词：《立法法》第72条第4款；设区的市；地方立法；备案审查

一、引论：《立法法》第72条第4款的双重规范功能

设区的市扩容立法是《立法法》2015年修改的一大亮点，在既有立法体制不做实质性修改的前提下，这是一项重大的完善举措。*正如全国人大副委员长李建国在三审稿草案说明中所言，“这一次修改立法法是部分修改，不是全面修改”。参见李建国《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉的说明——2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上》。

市级地方立法主体格局，从原来特例式、散点分布的“较大的市”立法格局全面拓展为普遍性、面状分布的设区的市立法格局；立法资格的赋予方式，从计划经济式的特权赋予转化为平等式的权利授予。这是全面深化改革开放时期，回应地方经济社会发展的立法资格需求，对市级地方立法资源进行的普惠式的重新布局，“新市均沾、旧市削藩”是这次布局所体现的特点。*所谓“新市均沾”，是指市级地方立法从原有的49个“较大的市”拓展到其他设区的市；所谓“旧市削藩”，是指原有的49个“较大的市”以前同省级地方立法主体相同的立法权限被限缩为同其他设区的市相同的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，没有保留“老市老办法”的特权。这在一定程度上回应了市级地方的自治需求，将有利于市级人大及其常委会有效地参与地方政治决策过程。

市级地方立法主体数量从先前的49个拓展到322个(截至2016年4月30日，322个市级地方立法主体包括：2015年3月15日《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》通过时已有的284个设区的市与30个自治州，“比照适用本决定有关赋予设区的市地方立法权的规定”的4个不设区的地级市，以及2015年3月撤地建市的西藏自治区林芝市和新疆维吾尔自治区吐鲁番市，2016年1月撤地设市的新疆维吾尔自治区哈密市和西藏自治区山南市)，使得设区的市开始立法的扩容进度成为扩容实践中的一个关键问题。为“积极稳妥”地应对“设区的市数量较多，地区差异较大”的情况以及因准备不充分而冒进立法所带来的立法质量下降现象，《立法法》第72条第4款对设区的市开始立法设置了“具体步骤和时间”的关卡，并将进度控制权授权给“省、自治区的人大常委会”。然而，据全国人大常委会法工委官方统计显示，截至2016年1月31日，“新赋予地方立法权的271个地方中”，209个已由省、自治区人大常委会确定可以开始立法，占比77.1%[1]；*截至2016年1月31日的相关报道，“新赋予地方立法权的271个设区的市”的说法，没有将2016年1月撤地设市的新疆哈密市和西藏山南市计入。新华社2016年3月的报道甚至预测，“预计到今年上半年，将全部完成批准任务”[2]。可见，各省、自治区人大常委会一年来确定设区的市开始立法的实践，总体上并没有体现出《立法法》所要求的有步骤、分时间，积极稳妥推进的进度要求，呈现出“蜂拥井喷”的态势。

随着省、自治区人大常委会对设区的市开始立法确权工作的基本完成，《立法法》第72条第4款“具体步骤和时间”的要求是否作为过渡性条款已完成其历史使命？笔者认为，该款的规范范围不仅及于条文中明确列举的省、自治区人大常委会的确权行为，其所蕴含的“积极稳妥”内涵同时也是对已确定可以开始地方立法的设区的市开展立法活动的规范要求。简言之，该款不仅是一个“开始立法确定条款”，而是具有“确定与筹备条款”的双重功能。在这个规范意义上，笔者拟先从《立法法》修改一年来的确认实践入手，探讨省级人大常委会对设区的市开始立法确定权的性质，进而探讨“积极稳妥”要求所包含的对确定工作完成后的确认对象(开始立法的设区的市)和确认主体(省、自治区人大常委会)的规范要求。此外，“积极稳妥”效果的实现，除了是对新立法主体立法的“开始”要求，还是激活全国人大常委会以及省、自治区人大常委会的规范性文件审查工作在设区的市开始立法配套机制中的关键之处。

二、设区的市开始立法确定权的实践与性质

虽然在《立法法》修改三审过程中，许多学者表达了赋予地方立法权“不宜操之过急”的担忧，*参见秦前红《地方立法主体扩容不宜操之过急》，载《南方都市报》2014年8月27日(AA23)。但修改还是采用了“新市均沾”的普遍扩容方案，还在第72条第4款中设置了“具体步骤和时间”的进度要求。张德江委员长在2015年9月仍为此强调：要落实好立法法的规定，扎实推进赋予设区的市地方立法权工作，标准不能降低，底线不能突破，坚持“成熟一个、确定一个”，确保立法质量。然而，进度要求仍然湮灭在《立法法》修改后实施一年来的省、自治区人大常委会确定设区的市开始立法的实践中，这与此项确定权的属性密切相关。

(一)《立法法》修改后一年中省级人大常委会的确权实践

在全国人大常委会法工委统计的截至2016年1月31日，209个设区的市已被确定可以开始立法的数据基础上，笔者将数据更新至2016年4月30日。*本文8个图表所用数据均截至2016年4月30日。2月至4月，各省、自治区人大常委会新增确定开始立法的设区的市23个，至此总计232个。设区的市的总量因新疆哈密和西藏山南于2016年1月撤地设市，增至322个[3]。笔者逐个收集各省、自治区人大常委会先后通过的“确定设区的市开始立法的决定”(以下简称“确定开始立法决定”)，根据“确定开始立法决定”通过时间、分批次数与时间间隔、决定颁布到所确定的开始立法时点的时间间隔等要素进行统计分析，各省、自治区设区的市开始立法工作呈现出如下特征。

1. 蜂拥确权

截至2016年4月30日，除去原先的49个较大的市，在273个开始立法需要确定的设区的市中，仅剩41个尚未获得确定(占322个设区的市的12.7%)，其中有20个是自治州(占30个的66.7%)，而“其他设区的市”仅有21个尚未获得可以开始立法的确定(占239个的8.8%)，4个不设区的地级市已全部获得可以开始立法的确定。从省份来看，27个省、自治区中，仅有黑龙江、青海两省尚未做出“确定开始立法决定”。

从各省、自治区人大常委会通过首个“确定开始立法决定”的时间来看，2015年3月15日《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》甫一通过，在5月份的各省级人大常委会上，就已经先后出现安徽、海南、广东3省确定决定16个设区的市可以开始立法。如图1(见下页)所示，至9月，27个省、自治区中已有过半(15个)通过首个“确定开始立法决定”。从各设区的市被确定可以开始立法的时间来看，在各省级人大常委会的第二个会议期7月，获得确定的设区的市数量达到峰值63个(占需要获得确认的设区的市总数273个的23%)，在9月、11月这两个会议期，设区的市可以开始立法获得确认也处于高峰期，每次增加的可以开始立法的设区的市数量都约为需确认的设区的市总数的两成左右。

图1　各省级人大常委会通过首个“确定开始立法决定”的月份—省份数量柱状图

图2　被确定可以开始立法的设区的市的月份—数量柱状图

图3　各省级人大常委会通过“确定开始立法决定”的月份—省份数量柱状图

可以说，确定设区的市开始立法的绝大部分工作在2015年已经完成，2016年的“确定决定”从比例上看(如前页图1、图2、图3所示)，只是在补缺确定而已。24个省、自治区的人大常委会通过33个“确定开始立法决定”，在2015年底确定了206个设区的市可以开始立法。

2. 确权未有效分批

从批次数和分批时间间隔状况来看，各省、自治区人大常委会通过的“确定开始立法决定”未有效分批。截至2016年4月30日，确定本省、自治区所有设区的市可以开始立法的已达到20个，其中，如图4、图5所示，近一半的省、自治区(9个)未分批做出确定决定。即通过一个“确定开始立法决定”，一次性全部确认；9个省、自治区分两个决定完成了全部确定，两者合起来超过27个省、自治区中的七成省份。即使在通过多个决定分批完成全部设区的市开始立法确认的省、自治区中，如图5所示，又有过半省、自治区(6个)首末批确定决定的时间间隔在4个月以内，其他5个省、自治区在8个月内完成。这样的时间间隔状况，对于《立法法》第72条第2款要求的“人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素”产生实质性的提升，从而满足开始立法的要求的作用是有限的。

图4　各省级人大常委会通过“确定开始立法决定”的批次的省份数量、比例图

图5　设区的市分批开始立法，各省、自治区分批时间间隔—省份数量柱状图

3. 确权后，很短的间隔开始立法

从可能的实践效果看，除了省、自治区人大常委会拉开有效时间间隔分批做出确定决定之外，拉开确定决定颁布到所确定的设区的市可以开始立法时点的时间间隔，也可以达到分批开始立法的效果。然而，各“确定开始立法决定”不仅未有效分批、接连做出，而且各确定决定中设区的市可以开始立法也没有拉开充分的时间间隔。其中，如图6所示，随着确定决定颁布，可以立即开始立法的有186个，占已获确定的232个设区的市的八成，其中仅有1个设区的市规定超过半年的时间间隔。

除了附期限可以开始立法的确定决定外，附条件可以开始立法的确定决定的条件内容并没有全面体现出“人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素”，只是局限于市人大法制委员会机构的设立。

图6　各省级人大常委会“确定开始立法决定”颁布到所确定的开始立法时点的时间间隔—设区的市数量柱状图

(二)设区的市开始立法确定权的性质及来源

各省、自治区把控设区的市开始立法的“具体步骤和时间”的确定阀门全面失守，既与省级人大常委会在地方政治决策过程中的现实地位相关，也与地方立法资格优势省际竞争相关。其中，决定各省、自治区人大常委会紧凑、不分批地确定设区的市开始立法实践状况的关键因素在于对设区的市获得地方立法权的时间起点的认识，究竟始于《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》在2015年3月15日通过颁布之时，抑或始于各省、自治区人大常委会“确定开始立法决定”通过之时；这直接涉及省、自治区人大常委会设区的市开始立法确定权的性质，是设区的市的地方立法权的赋予行为，还是开始立法的进度调节行为。

《宪法》第3条第4款规定，在“中央和地方的国家机构职权的划分”上发挥“两个积极性”的前提是“遵循中央的统一领导”。这为单一制的国家结构形式提供了宪法依据。在单一制国家，国家立法可以调整地方的各项事务并统一适用于全国；单一制不排除地方自治的客观需求和民主诉求，但地方立法并非从地方主权逻辑中直接推导出来，而是来自国家立法的直接授权。因此，《立法法》的授权，是设区的市获得地方立法权的直接依据。

由此，省、自治区人大常委会关于设区的市开始立法的确定权，并非设区的市获得地方立法权的来源，而是调节本省、自治区市级地方开始立法进度的政策性权力。然而，省、自治区人大常委会掌控此项权力，并不意味着设区的市的地方立法是隶属于省级地方立法的附属性地方立法，两者是两个各自独立的地方立法层级，均独立来源于《宪法》第100条的规定，并分别通过《立法法》的不同条款获得具体化。《宪法》第100条的规范内涵中涉及与此相关的基础性问题(如下页图7所示)，该条是一个关于地方立法权的原则性授权条款。虽然在规范语句上仅开放性列举式地赋予“省、直辖市”人大及其常委会“制定地方性法规”的权力，但在其规范内涵结构中不仅有“省、直辖市”等在该条中开放性列举到的地方立法主体的资格依据，也有自治区以及设区的市的地方立法主体资格的概括性依据。

图7　《宪法》第100条“地方立法概括性授权条款”内涵结构图

以《宪法》第100条为依据的各类地方立法，共同构成我国“一元二级多层次”立法体制的“二级”中的地方立法“这一级”。*根据《宪法》第3条第4款、第100条等关于我国地方立法体制的相关规定，我国立法总体上是两级立法，即中央立法和地方立法。这一级中的地方立法包括哪些类型，有赖于立法规定。目前已通过《立法法》具体化而具备地方立法主体资格的，如设区的市，均是以《宪法》第100条为宪法依据的独立的地方立法主体形态，相互之间并不因为行政区划上的层级关系而形成立法层级上的隶属关系。申言之，省级地方立法权、设区的市地方立法权是相互独立的地方立法类型，共同作为我国立法体制中地方立法“这一级”的组成部分。

出于地方法制统一的考虑，《立法法》第72条第2款规定省、自治区人大常委会有批准设区的市地方性法规施行的权力；同时，“考虑到设区的市数量较多，地区差异较大”的情况，在赋予设区的市地方立法资格的同时，赋予省、自治区人大常委会关于设区的市开始立法的确定权。但是，这两类权力并不影响设区的市作为独立的地方立法主体存在，而非附属的“半个立法权”。*关于“较大的市”地方立法权的性质以及省级人大常委会批准其地方性法规实施的权力的探讨，参见宓雪军《半立法权探讨》，载《中国法学》1991年第6期；丁祖年《试论省级人大常委会对较大市地方性法规的批准权》，载《法学评论》1990年第6期；王林《谈地方立法批准权性质》，载《法学杂志》1994年第5期；刘克希《较大的市制定的地方性法规应当经批准》，载《现代法学》2000年第5期。

因此，设区的市开始立法“具体步骤和时间”的确定权，并非省、自治区人大常委会所固有，若仅考虑这项工作“本着积极稳妥的精神予以推进”，赋予全国人大常委会这项确定权更为合适；只因“设区的市数量较多，地区差异较大”的因素，赋予省、自治区人大常委会这项确定权就成为优选，但第72条第4款还是保留了各省、自治区“确定开始立法决定”报全国人大常委会备案。

概言之，设区的市开始立法确定权并非省、自治区人大常委会对其附属立法主体资格的自主赋予，而是对全国设区的市均从《立法法》中普遍获得的独立的地方立法主体资格在本地区的进度控制权。这里除了本省、自治区立法资源布局的考虑外，还有本省、自治区立法资源布局进度的比较优势考虑。于是，各省、自治区或共同观望或齐头并进，就成为可能出现的两种局面，只是后一种情况已是《立法法》修改实施一年来的现实。在全国人大常委会搁置对“确定开始立法决定”的“备案”阀门的情况下，这一现实迅速普及。*这里也不排除这样一种可能：各省、自治区人大常委会竞相确定设区的市开始立法的局面，本身就是《立法法》第72条第4款将确定权分授各省、自治区人大常委会的规范意图。

然而，《立法法》第72条第4款的规范功能，并不因为设区的市普遍被确定可以开始立法而过期，该款具有“确定与筹备条款”的双重规范功能，对于已确定可以开始地方立法的设区的市开展立法活动仍具有“积极稳妥”的规范要求。如果说《立法法》赋予设区的市地方立法权是权利能力的赋予，省、自治区人大常委会确定设区的市开始立法是行为能力的激活，各设区的市启动立法程序则是行为付诸实施。因此，该“确定与筹备条款”的调整范围除了明确列举的省、自治区人大常委会确权决定，也调整着各设区的市获得可以开始立法的确权后到付诸立法行为期间内的相关主体的各类筹备行为，这里的相关主体，除设区的市自身筹备之外，也包括各省、自治区人大常委会的筹备措施。

三、设区的市付诸立法实践前的筹备工作

《立法法》第72条第4款列举的省、自治区人大常委会确定设区的市开始立法的五项参考因素“人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力”可以区分为两类，前四项属于三项因素和立法需求主观愿望因素相结合的背景因素[4]，第五项则属于主体的能力因素。对较大的市在被确定可以开始立法后、着手各项立法行为前的筹备工作的规范要求，主要体现在第五项因素“立法能力”上。*《立法法》第72条第4款列举的五项因素，主客观相统一(参见武增《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年，268页)。在开始立法确定中的要素结构是“3+2”标准(参见余东明等《山东14 个设区的市分两批行使地方立法权充分回应民情民意增强立法操作性》，载《法制日报》2015年8月5日第3版)，在确定开始立法后的立法能力筹备中就变成了“4+1”标准。即在筹备工作中着力提高之处主要聚焦在形成并持续提高与客观的“人口数量、地域面积、经济社会发展情况”以及“立法需求”的主观愿望相匹配的“立法能力”上，从而实现科学立法、民主立法，确保立法质量。第4款的这一规范要求，不因为获得可以开始立法的确定而褪去。就设区的市而言，其立法能力的持续提高，主要体现在机构、人员两个层面的配置与完善方面。*为突出重点，文章第三、第四部分关于设区的市，省、自治区人大的相关筹备、准备工作，主要聚焦于设区的市地方性法规问题而展开。

(一)组织筹备

机构筹备是设区的市地方立法工作的组织保障。立法首先要有能够承担立法任务的各类机构，包括立法主体和立法辅助机构。立法主体是指设区的市人大及其常委会。首先要完善的是两者的组成和工作方式。其中，基于已有的地方人大立法均是由常委会来制定的现象与惯性，强化常委会的立法能力是应着手的一个重点。与此同时，推动人大自身进行立法，“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制”，不仅是十八届四中全会指出的改革方向，而且近两年的全国人大立法工作已经呈现出这个趋势，并且这一趋势应当进一步拓展到省、地市级人大地方立法实践中，尤其应与设区的市扩容立法的趋势汇合，互为倚重。

立法辅助机构的设立和完善，是对立法主体立法能力的加强。这里至少包括机构设立的初阶要求和工作人员立法素养的提升要求。在《立法法》修改之前，除49个较大的市以外，其他设区的市大多没有法制委、法工委，有的设有法制委、法工委也主要从事内务司法工作[1]。立法辅助机构的设立，比较容易列为评估设区的市立法能力是否达到可以开始立法的门槛要求的形式性标准。在各省、自治区人大常委会“确定开始立法决定”中，涉及附条件可以开始立法的两个决定均是从立法辅助机构角度强调立法能力因素：河南、山西两省于2015年11月26日同日通过的“确定开始立法决定”分别都包含以附条件确定的方式开始立法的5个设区的市(如前图6所示)，而所附条件均着眼于“设立法制委员会”“依法产生法制委员会”等立法辅助机构层面的组织筹备问题。*参见《河南省人民代表大会常务委员会关于确定新乡、濮阳、许昌、三门峡、商丘、周口、信阳市人民代表大会及其常务委员会开始制定地方性法规的时间的决定》(2015年11月26日河南省第十二届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)，载《河南日报》2015年12月2日第2版；《山西省人民代表大会常务委员会关于运城等设区的市人民代表大会及其常务委员会开始制定地方性法规的决定》(2015年11月26日山西省第十二届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过)，载《山西日报》2015年11月27日A2版。

(二)人才配备

人才提升与人员增编是设区的市地方立法工作的人才保障。这方面的筹备工作包括两个层面：首先，提高设区的市人大代表、常委会委员、立法工作人员的法律素养和立法技能，这是设区的市立法筹备的重要方面；其次，在此基础上适度增加人员编制。

据秦前红教授的不完全统计，《立法法》修改前，在有地方立法权的地方人大常委会成员中，具有法律学习背景和法律实务经历的不超过10%；在专门从事立法工作的专门委员会、法制委员会以及为立法服务的工作机构法律法规室(或叫法律工作委员会)中，这个比例也没能超过25%[5]。对于作为新增地方立法主体的设区的市，这个比例只会更低，这是严重制约设区的市立法能力的关键因素之一。

十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》高度重视立法队伍建设，从“加强立法队伍”建设，畅通立法部门和其他法律人才部门干部和人才交流，“从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者”，“健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制”等四个具体方面提出了指导性建议。2015年12月20日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》将“从事法律法规起草的立法工作者”列入“鼓励”参加国家统一法律职业资格人员范围。这是从法律职业资格考试的角度设置的门槛机制，应当适时将“鼓励”进一步落实以“取得法律职业资格”为立法工作者执业的前提条件，使立法工作者与“法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、仲裁员(法律类)及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员”对等地、完全地融入法治工作队伍。

常态化的立法工作者培训是人才提升的另外一项重要途径。在“取得法律职业资格”的门槛机制确立之前，培训工作将发挥更大的功能。面对设区的市不断增加的立法“新兵”，确立涵盖职前、职中的全程性立法培训工作，加强培训的实践导向是关键。为此，如下举措可资参考：比照法官进修学院设立全国统一、分级设置的“立法人进修学院”，加强上级人大立法工作者对下级人大立法工作者的业务指导，使培训工作与各级、各地人大立法人之间的经验交流相结合。这项工作与前述立法辅助机构的建设互为表里，共同辅助人大代表、常委会委员做好立法调研、立法起草、立法论证、咨询与回应等相关工作。

加强设区的市的立法工作，要有高素质的立法工作队伍作为保障。设区的市立法工作者不足，是新出现的另一个突出问题。据统计，31个省级人大常委会法工委中，大多数未满编；原49个较大的市常委会法工委中，多数也未满编，其中人数最多的深圳为14人，而最少的仅有3人，这个问题对于新获得立法权的其他设区的市来说，压力会更大[1]。设区的市人大法制委员会等立法辅助机构的人员配置以10人左右为宜。但这一问题又不是简单地增加人员编制那么简单，应在关于立法人才法律素养和立法技能提升机制有了周到安排的同时，科学地增加编制员额。

四、省、自治区人大常委会的相应筹备工作

设区的市扩容立法给省、自治区人大常委会立法监督工作带来了连锁反应。正如2014年8月第十二届全国人大常委会第十次会议对《立法法修正案(草案)》进行一审时，乔晓阳委员指出的赋予地方立法权需要理顺的四个问题中三个直指省级人大常委会：“一是立法主体增多，在普遍开花的情况下，给一个省范围内的法制统一就会带来新挑战；二是普遍开花以后，各市都执行本市的地方性法规，省级地方性法规还有什么作用？……四是较大的市制定的地方性法规要报省人大常委会批准，目前一般一个省只有两三个较大的市报批准，对省级人大常委会负担不大，将来如果有十几个、二十几个较大的市的地方性法规要报批准，省级人大常委会如何完成这个任务？”*立法权下放至所有“设区的市”就是一个例子。这个问题在全国人大常委会委员之间的争议，参见彭东昱《赋予设区的市地方立法权》，载《中国人大》2014年第19期。笔者认为，这里的第四点是对设区的市的“立法能力”进行考量的重要指标。对此，全国人大常委会法工委主任李适时进一步指出，所有设区的市、自治州行使立法权后，各省、自治区人大法制委、常委会法工委的工作量也将明显加大，“无论是法规批准、备案审查，还是工作指导、人员培训，都将面临过去从未有过的压力，必须未雨绸缪、早作打算。”[1]

随着设区的市扩容立法，省、自治区人大常委会将有三类相关活动在类型或数量上获得增加：第一，创制了设区的市开始立法的确定职权本身；第二，市级地方性法规生效前批准工作的对象，从原来少量“较大的市”扩容到本省、自治区所辖的所有设区的市；第三，设区的市立法数量的激增难免带来立法质量参差不齐的现象，省、自治区人大常委会根据《监督法》第29条对设区的市的立法进行“审查、撤销”的需求与活动将会相应增加。而有效应对这三类活动也是对设区的市“立法能力”的支撑和保障。于是，对于省、自治区人大常委会而言，《立法法》第72条第4款也具有四个层面的规范意义：第一，授权其对设区的市开始立法确定权。第二，设区的市开始立法需要确定“具体步骤和时间”，不仅是基于设区的市立法能力提升的需要，同时也是为省、自治区人大常委会做好相应准备所设定的回旋时间，这个回旋时间的“确定权”授权省级人大常委会自行掌控。第三，其他设区的市开始立法的“具体步骤和时间”由省、自治区、人大常委会“报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。第四，设区的市立法能力的提高，除了包括设区的市自身能力的提高之外，省、自治区人大常委会的组织准备与方案准备也应作为影响因素或者配套因素成为“设区的市的立法能力”的题中应有之义。前三者着眼于省、自治区人大常委会围绕“确定开始立法决定”的确定行为，后者则是针对确定做出后到设区的市付诸立法行为期间的提升“立法能力”的筹备活动。

助力设区的市立法能力提升的省、自治区人大常委会层面的组织准备，表现为法工委机构、编制的相应调整与新增。例如，经山东省编委批准，省人大常委会法工委行政法制处、经济法制处更名为法规一处、法规二处，并增设法规三处、法规四处，专门负责17个设区的市报批地方性法规的合法性审查工作[6]。

方案准备是省、自治区人大常委会助力设区的市立法能力提升的另一项重要筹备工作。各省、自治区的“地方立法条例”是关于设区的市地方立法的基础方案，27个省、自治区均制定有以“地方立法条例”为主要命名方式的这类条例。截至2016年4月30日，其中17个省、自治区已经根据修改后的《立法法》进行了相应的修改，尚未修改的10个省、自治区中已经有4个省的修改正在审议中或已列入立法计划。(详见图8所示)

图8　各省、自治区“地方立法条例”应对“设区的市扩容立法”修改进度比例图

除了“地方立法条例”中用“设区的市”对“较大的市”的语词更替之外，省、自治区人大常委会层面的方案准备也应在对设区的市立法实践积极提炼经验的基础上，重视“地方立法条例”后续修改或者基于“地方立法条例”的立法规范性文件的制定。

尤其应着眼于两个方面的方案筹备：一方面是设区的市立法中“立法项目征集和论证制度”“委托第三方起草法律法规草案”、探索“立法机关和社会公众沟通机制”或“立法协商”，专家“论证咨询机制”[7]，“拓宽公民有序参与立法途径”等辅助立法机制的探索和规范。另一方面是为应对设区的市扩容立法，制定省、自治区人大常委会由此新增工作类型和数量激增的工作内容的相关方案设计，如关于设区的市开始立法的立法能力评估、确定工作的程序方案，以及设区的市开始立法后实施前批准工作、实施后备案审查这类数量剧增工作的方案。

五、又备又审：扩容立法倒逼法制统一

那么，全国人大常委会如何通过规范省级人大常委会的批准行为来规范设区的市开始立法的“具体步骤和时间”？一种可能的规范方案是：在对各省级人大常委会批准行为进行备案的基础上，适时发挥指导性功能。《立法法》第72条第4款的最后一项要求设区的市开始立法的“具体步骤和时间”，需同时“报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。全国人大常委会通过备案汇总各省、自治区设区的市、自治州扩容方式的同时，掌握各省地方立法主体的扩容进度，从而具有通过正反典型示范等指导途径来调控全国地方立法主体开始立法进度的制度空间。然而，从目前已有232个设区的市被确定可以开始立法的进度情况来看，全国人大常委会似乎并无意于运用这一制度空间。在被确定可以开始立法的设区的市纷纷着手立法后，确保立法质量、保障法制统一的压力是客观存在的。对此，除了通过前述调控省级人大常委会的确认进度在开始立法的起点处来缓解之外，备案审查是主要的制度途径。

在《立法法》修改讨论过程中，对于设区的市扩容立法问题，不同论者都看到立法主体激增对立法质量可能带来的负面影响，但基于这同一个事实判断却推导出设区的市地方立法主体收、放两种相反的观点。对于“惧乱而收”的逻辑，全国人大常委会第一次审议时，谢小军委员认为设区的市的立法主体地位“与其放，不如收”的主要原因在于：“如果把立法权放得太宽，立法的质量很难保证。”[8]全国人大常委会法工委研究室主任梁鹰在《立法法》修改一周年之际的阐述印证了第种观点：“当前全国人大常委会的主要考虑就是建立健全备案审查机制，做到有件必备，有备必审，有错必究，保障国家法制统一。”[2]这表达了对于设区的市扩容立法带来的立法质量参差现象，主要寄托于备案审查制度予以应对的从容逻辑。

随着近一年来各省、自治区人大常委会几乎都放弃了《立法法》第72条第4款所要求的循序渐进的节奏控制，此时后一种观点的现实意义就凸显出来。《立法法》授权省、自治区人大常委会控制设区的市开始立法的“具体步骤和时间”，目标指向的是确保立法质量；尽管这一节奏控制的阀门机制落空，立法质量的确保仍可期待地方立法的审查机制。申言之，设区的市立法主体激增带来的这一级地方性法规制定井喷并导致地方立法质量的下降，使得全国人大常委会乃至省、自治区人大常委会对设区的市地方性法规的备案审查工作的必要性得到突显。法规审查工作在设区的市地方性法规审查层面被激活的可能性并非没有，如果由此激活常态性的法规审查工作，设区的市扩容立法反而将长远地促进提高立法质量，倒逼法制统一，从而发挥“以时间换空间”的又一重大战略意义。无独有偶，自《立法法》2015年修改三审稿讨论以来，全国人大法律委主任委员乔晓阳、全国人大常委会法工委副主任郑淑娜分别在不同场合多次指出，《立法法》应从事前、事中和事后设置“五道防线”来“管住地方立法权”：第一道，“全面赋权、稳步推进”，不是一股脑放开；第二道，地方立法权限定在城乡建设和管理、环境保护和历史文化保护事项；第三道，“不抵触原则”；第四道，制定的地方性法规要报省一级人大常委会批准后才能施行；第五道，备案审查制度。*详见王逸吟、刘梦《五道防线管住地方立法权——全国人大常委会法工委负责人答问立法法修改》，载《光明日报》2015年3月10日第3版，等等。各省、自治区人大常委会放弃设区的市开始立法确认工作的节奏控制，失守的仅仅是第一道防线，后四道防线则均聚焦到广义的立法审查工作上，包括审查的立法权限基准、“不抵触原则”以及批准实施的事前审查机制和备案审查的事后审查机制。

参考文献：

[1]张璁.地方立法周年,各地如何兑现[N].人民日报,2016-03-02(17).

[2]陈菲.立法法修改实施一年，209个地方获行使立法权[EB/OL].(2016-03-15).http://news.xinhuanet.com/2016-03/02/c_1118215814.htm.

[3]民政部.2016年行政区划调整公告(4)，2016年行政区划调整公告(5)[EB/OL].(2016-05-31).http://www.mca.gov.cn/article/yw/qhdm/qhgl.

[4]武增.中华人民共和国立法法解读[M].北京：中国法制出版社，2015：268.

[5]秦前红.如何解决“法盲立法”问题？[N].南方都市报,2014-09-08(AA24).

[6]余东明,等.山东14 个设区的市分两批行使地方立法权,充分回应民情民意增强立法操作性[N].法制日报,2015-08-05(3).

[7]路江通.立法咨询委员会：人大立法咨询制度的一个重要创新[J].中国人大,2004,(21).

[8]彭东昱.赋予设区的市地方立法权[J].中国人大,2014,(19).

[责任编辑：朱磊]

收稿日期：2016-05-10

基金项目：2014年度司法部国家法治与法学理论研究项目“较大的市扩容立法研究”(14SFB3009)