金娟

[摘 要]汉德公式是美国著名大法官勒尼德·汉德大在1947年美国诉卡罗尔拖船公司案中提出的著名数学公式。他使用法经济学的方法分析三种变量函数：避免意外事故的可能性P、造成事故损害的大小L、 预防事故发生的成本B， 通过这三个函数的关系来分析案件中被告是否应该承担过错责任还是无过错责任。

[关键词]汉德公式；预防成本；边际事故损失；边际概率

2013 年 7 月， 李某开车去某刚营业的商场购物，商场的保安要他把车停放在商场还未开始收费的停车场。当李某从商场出来去取车时发现车窗被敲碎，车内的现金及手提电脑被偷。李某以商场开设停车场是其服务范围的延伸，应承担保管责任，要求商场承担赔偿责任。商场则认为，商场没有收取李某的停车费，也没有看管车辆的义务，不需要承担赔偿责任。

这是一个公共场所侵权责任如何认定的典型案件，也是一类具有争议的案件。一般情况下我们在无法确认加害人或者无法从加害人处获得赔偿的时候，是否可以要求具有保管责任的管理者承担这个赔偿责任？如果可以，如何认定？传统的法律观点是一旦赋予了安全保障义务的责任方，如果没有尽到安全保障义务，造成了他人利益的损害，有确定的加害人的，由加害人承担责任，如果没有确定或没有直接加害人的，则应当由被赋予了安全保障义务的管理者承担赔偿责任。但是安全保障义务方如何确定，应承担多大责任，各个法官的衡量标准也有所不同，故造成了在实践过程中无法统一标准。对此类侵权案件用传统的法律分析方法显然是不全面的，我们从美国的法律经济分析的方法中能得很多的启示和实际的帮助。汉德公式的提出大大的解决了法官在裁量这类案件时标准的不统一的问题 。

一、汉德公式的来由和基本内容

1.汉德公式的定义

所谓汉德公式就是勒尼德·汉德法官用以判断过失的公式，即通过界定我们的损失几率（ P）和金额（L ）， 并用 B表示预防成本， 汉德法官认为， 如果（ 而且只有当）B

2.汉德公式的由来

基本案情：1947年， 纽约港很多驳船都只用一根泊绳将船系在码头边， 其中一艘驳船雇佣被告卡罗尔拖船公司的一只拖轮负责将驳船拖出港口。但是由于当时驳船上没有人， 为了松开被拖的驳船， 被告卡罗尔拖船公司的船员就自己用手解开泊绳， 因为没有解好， 导致另一只驳船的脱离，脱离泊绳的驳船撞上了这一只驳船， 驳船连同货物一起沉入了海底。驳船船主以卡罗尔拖船公司存在过失而导致了他们的损失为由向法院起诉， 而卡罗尔拖船公司则认为， 当他们的船员在调整泊绳时， 驳船的船员不在该船上，因此， 驳船的船员作为驳船船主的代理人是有过失的。

汉德法官在分析拖船公司是否存在过失时，避开传统的法律分析方法，而是运用了法经济学的方法，他认为拖船公司的合理注意义务是三种变量函数：（1）驳船脱离泊位的可能性，记为P； （2） 如果驳船脱离泊位，会造成的损害的大小，记为L；（3）预防该事故的成本，记为B。当BPL时，拖船公司则不承担责任。P 乘以 L， 即事故发生的预防成本。如果被告所需要花费的预防损失成本低于给他人造成的损害成本，这种情况下被告就必须采取预防措施；如果因为没有采取预防措施而导致损失的发生，那么被告就被确认为有过失，就应当承担过失责任。从此可以看出，汉德公式的提出在无形中把原、被告当成一个整体， 进行“统一结算”； 进而也把社会看成了一个整体 ，不再要求社会经由法律而是运用经济分析的方法对被告施加过失责任。

汉德法官在分析这个案件的过程中认为，使船员留在驳船上的所应当支付的薪水B明显小于造成的损害和可能性的乘积，故判定原告也有过失。

2.汉德公式法经济学表述

在汉德公式中，三种变量函数被这样定义，B为边际预防成本；P为边际事故损失；

L为边际概率。如果边际预防成本小于损失，当事人就有义务进行预防。相反，如果边际预防成本大于边际损失，那么当事人就无义务进行进一步的预防。

二、汉德公式的适用

1.汉德公式的过错责任适用

汉德公式的提出是从对边际事故损失和边际预防成本进行对比的角度，绕开了对当事人只管心里状态的判断，认为如果边际预防成本小于边际事故损失，即被认定存在过失。在这个公式里实际上隐藏着这样一个判断：预防和损害的发生从社会的角度来说都是都需要付出成本，如果能够以较低的成本付出替代较高的成本付出， 从社会的角度看就是有效率的。 但是根据侵权损害赔偿的目的，凡是没有达到预防所要求的适当注意标准，就属于造成过失，而不论这种过失是否会给受害人造成损害。因为只要你没有达到法定的标准，就是没有投入适当的预防成本，就存在一种可能会给他人造成损害的概率，即使这种损害目前可能没有发生，也会存在将来发生的可能性。而一旦损害发生了，不管是哪方当事人承担损失，社会都是损失的，社会都要付出成本。在这两种成本之中，社会只承担较小的成本，较大的成本付出是因为被告没有投入应当投入的预防成本而造成的，法律就应当裁定让被告承担由此造成的损失。这样，在以后的类似行为中被告或者其它可能的加害人，就会衡量承担损害结果的成本与进行预防投入的成本。理性会使施害人选择较小的成本，也就是肯定会选择采取预防的成本，而不是宁愿承担损害结果，一点潜在的施害人投入了预防的成本，损害就很可能被避免，或者降低发生概率。

2.汉德公式的严格责任适用

以上谈到的是汉德公式的一般适用，除此之外我们还应该注意到， 即使将意外事故发生的概率降到很小，加害人的过失责任都是无法避免的， 因为三个变量中的边际预防成本B 可能会很小或者边际概率L会很高；而且即使预防损害的成本很高，情况也是一样，因为 P 和/或 L 可能也会很高。我们还应该注意到 B 不仅表示潜在加害人采取的预防成本，还意味着加害人减少其它活动的成本， 而后者是避免加害他人的另一种方法。 这可以为我们提供一条关于确定严格责任的线索。举一个例子，一个人在自家的院子养了一只藏獒以供自卫，平日里主人都用铁链拴着藏獒，而一天藏獒挣脱了铁链，跑出去把邻居的腿咬断了。这个例子中， P 和 L 都很高， 而且这个人已经尽最大的注意来防止藏獒跑出来的话，B也很高。但是如果把 B看成是采取另外一种替代性的自卫方式的成本的话，B 也可能很低。 而事实上这是一个可以适用严格责任的例子，之所以适用严格责任的目的就是迫使潜在的加害人要思考改变其行为形式和必要性，从而最大限度的降低意外事故发生给社会造成的损害。

三、汉德公式的完善过程

汉德公式提出以后，受到了很多人的肯定，也遭到了不少学者的质疑。但是它从一个崭新的角度解释了过失侵权的判定标准，恰好与当时美国兴起的法律经济分析思潮一致。人们希望能够将它更完善，使之更加具有操作性、更接近现实。此时，美国著名的法经济学家、大法官理查德·波斯纳对汉德公式进行更深层次的分析和完善。

波斯纳法官指出，在汉德公式中，预防成本不应该是总成本，而应该是边际成本。比如说：假设某人在阳台上养花，花盆从阳台上掉下砸伤路人的可能性为0.001，造成的损失为100000元，而预防事故发生的成本（如在阳台上安装铝合金防盗网）为3000元。根据B>PL（3000>100000×0.001），因此不预防该事故可以说不构成过失。但这一结论往往并不正确。假设仅花30元安装木质的花架，可以使事故发生的概率性降低至50%。这样，B

此外，他还认为汉德公式是以人们的风险为中性作为假设前提的，即假设人们在对待风险的态度上都认为存在风险和不存在风险的结果是一样的。而事实上，每个人对待风险的态度是不同的，有人喜爱风险，有人厌恶风险。喜爱风险的人对收益的预期以及为防止损失而支出的成本和厌恶风险的人大不相同。假设B为3美元，当PL为100%×1美元，或1%×100美元时，B总是大于PL，即无过失责任。但对于100%获得1美元的情况，风险喜爱者可能只付小于3美元的成本；而对于1%获得100美元的情况，风险厌恶者付出的预防成本可能更多。所以波斯纳法官的主张将人们不同的风险观作为适用汉德公式时必须考虑的因素，以使公式更符合现实。

他还指出，在故意侵权行为中，加害者故意侵犯他人权益，他的行为不是作为其他行为的副产品对受害人产生影响。所以损害发生的概率P往往很高，而加害者对其加害行为的预防成本却很低，甚至为零。与此相反，受害者的预防成本却很高，甚至难以预防。所以法律禁止受害者被迫支付这样的预防成本，而要求加害者对其行为负责，迫使他以较小或零成本来避免较大的社会损失。这不仅符合效率原则，也符合公平原则。

四、汉德公式适用过程中的困境

自汉德公式提出以来 ，有关的争议就不断涌现， 如同法经济学的出现一样。它的不足和局限性体现在司法实践的具体运用和抽象价值的冲突之中。

1.边际概率及边际事故损失的不确定性

汉德公式首先会经常遇到B、 P、 L无法真正量化的问题。比如P和L，人们通常很难确切地计算出事故发生的概率以及该事故发生后将造成的损失的大小。实际上，一起事故发生所能造成的损失轻重不可能一样，而造成不同损失的可能性又会随着损失的轻重不同而不同。这些都是不确定因素，就因为这些不确定的因素增加了人们在司法实践中应用汉德公式或其他类似标准的难度。

2.汉德公式无法对生命价值进行评估

对于有形的和能够具体评估的事物汉德公式可以进行计算，但是如何对人的生命价值进行评估？对人的生命价值受到的损害如何估算？这对于汉德公式来讲是一个暂时无法解决的缺陷。当作为一个人的最基本的自然权利——生命权将会受到侵害时，任何合理成本的付出都是应当的。但是有人指出汉德公式的“效益分析”观点照搬了功利主义，说它是“只迎合富人，不考虑穷人”。我们在给人的生命权定义的时候，是这样定义的：“生命权是以自然人的性命维持和安全利益为内容的人格权。我国《民法通则》第98条规定：‘公民享有生命健康权，这里的生命健康权，实际上是生命权、健康权与身体权的总称”[1]。很明显地，并没有指出“富人”和“穷人”的生命价值存在不同。然而，我们在汉德公式中确实可以看到边沁的功利主义道德理论的影子，虽然边沁的功利主义道德理论在现代西方社会中仍占据着重要地位。有的人就将这种方法视为最精准、最科学和最便捷的方法：将所有的收益与损失都换算成金钱，再用金钱的多少来衡量“最大多数人的最大幸福” 指数以作比较。然而，只讲“功利”和“效益”，不讲“人权”和“公平”，正是该理论最大的局限。正常的情况下任何一个普通人都会毫不犹豫的对把幸福、快乐换算为金钱这种做法提出反对意见：如何将一个被拐卖多年后的孩子重新找到父母的感受金钱化？ 如何将一个被错判的自然人服刑多年，重审之后被宣布无罪释放的感受金钱化？ 虽然我们的法律规定了对伤害和死亡的金钱赔偿，但那也只是在无法挽救的情况下的事后补偿， 而没有任何一部法律将一个活人的生命价值进行了预先判定。那么我们怎样才能运用汉德公式精确地判定一个人的生命价值呢？到目前为止，这仍然是一个无法解决的问题。

3.伦理价值无法计算

随着科技、社会的发展，伦理价值观也在实践中冲突、调试、发展。人们对涉及社会的一些抽象问题，比如道德、伦理价值等的处理总持一种 “量化、直观、精确”化的态度， 觉得只有这样做得出的结果才能有说服力， 才能被称之为科学， 而且在一定程度上也确实如此。例如：对人的精神损害的金钱赔偿；再到买卖人体器官的观点的提出 ，如德国梅地库斯教授认为“必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体， 而且首先是提供这些东西的活人的所有物。对于这些东西的所有权转移 ，只能适用有关动产所有权转移的规则 （ 第 929条及以下条款 ） ”[2]即可流通、买卖。这种观点并不是无端产生，在一定程度上也反映了供需矛盾尖锐的情况下对复杂的社会现实问题解决的无奈。 所有这些都反映了对抽象的伦理、道德价值背景下复杂问题的太过于客观的量化、 金钱化、利益化的趋势。但人的生命、 自由、 健康、 隐私等抽象价值是无法用金钱和财富计算的，更无法在汉德公式下适用。

4.法官进行经济分析的能力有待确认

我国台湾学者王泽鉴先生具体对汉德公式的局限有着更为鲜明而独到的评价，他指出“法官有无能力从事经济分析，甚有疑问，在人身侵害案件多欠缺精确资料，从或有之如何予以量化， 显非容易。 综合言之， 过失的概念实具功利的性质， 过失的认定亦应考量经济因素， 诚有必要， 然侵权行为法的理念在维护个人自由并合理地分配损害， 非仅为成本效益的微积分， 不能使侵权行为法上的善良管理人成为冷血、精于计算的经济人。”[3]由此可以看出，他对目前法官是否具有运用经济学进行法学分析的能力还持着怀疑的态度。我们也无法断定目前国内的法官能够运用经济学精确地分析案件的能力到底有多强。故而，能够准确地运用汉德公式的法官到底又有多少呢？

五、结语

尽管汉德公式存在着变量无法量化的局限，但是它的被提出的重要意义在于其所提供的创新分析思路上，这种思路将概率论的方法运用在具体的案件之中，是一种突破。变量能否量化并不影响它的适用范围。我们相信，在未来汉德公式一定会作为一种崭新的法律思维被我国的法律职业者所认同，而且在我国司法实践中也会被运用的越来越多，越来越广泛。

注释：

[1]魏振瀛，民法.[B] 北京：北京大学出版社，2013.

[2]〔 德〕迪特尔·梅迪库斯. 德国民法总则 [ M ] . 邵建东译. 北京 ： 法律出版社， 2001.

[3]王泽鉴. 侵权行为法 （ Ⅰ ） [ M ] . 北京： 中国政法大学出版社， 2001.

参考文献：

[1][美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（上）[ M].蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：212.

[2] 张文显， 法哲学范畴研究[ M].北京：中国政法大学出版社，2001：192.

[3]郑奇， 汉德公式关于法律经济问题探析[ J ].边缘法学论坛，2008年第2期.

[4]冯珏. 汉德公式的解读与反思[J].中外法学，2008 年第4 期.

[5] 魏建， 汉德公式——过失侵权标准的经济学分析[J].海外法制，1999年第2期.

[6] 李蔚， 汉德公式法律适用性分析[J].湖北第二师范学院学报，2014年第1期.

[7] 边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘，译.北京：商务印书馆， 2000：58.