王志明

摘要：龚某盗窃其父房产一案争议颇多，牵扯到多方关系，价值选择与判断较为复杂，刑法与民法的交叉问题，也使得本案更加难以盖棺定论。本文通过对其定为合同诈骗罪、盗窃罪的合理性进行逐一的比较分析，最终得出对龚某的行为认定为不构成犯罪。并对我国刑法中盗窃罪的犯罪对象问题进行了简单的阐述，指出我国在盗赃物不适用善意取得制度的理论指导下，存在的法律漏洞。

关键词：合同诈骗罪；盗窃罪；善意取得制度

案情介绍：2008年初，龚某因赌博对外欠债，遂与丁某共谋私下出售龚父名下的一处房产以还赌债。经预谋，同年8月龚某先取其家中户口本向公安机关以身份证遗失为名补办龚父的身份证。第二步，龚某持其父身份证向房产登记部门办理产权证挂失登记，并补办房屋产权证。第三步，龚某持补办的其父身份证和房屋产权证，并经化妆后冒充其父亲，与丁某共同至公证机关委托丁某出售房屋，骗得委托公证文书。经房产中介介绍，丁某于2008年10月6日，持上述虚假委托公证书，以及龚某交付的其父身份证、房产证，与王某签订房地产买卖合同。同时丁某还持龚父的身份证至建行开户，并以此账户收取并占有了买方的购房款43余万元。后丁某将相关房产过户至王某名下，所获钱款挥霍一空。

本案中主要有这几个争议问题：首先，龚某的行为是否构成合同诈骗，如果构成，那么合同诈骗的被害人是谁，龚某的父亲还是王某；判定合同诈骗罪之后，如何处理与民事领域“表见代理”与“善意取得”制度之间的关系。其次，龚某的行为是否构成盗窃罪，若构成，那么不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象；在我国民法理论与司法实践中，盗窃物不适用善意取得制度，判定为盗窃罪之后，这种明显与民法上制度冲突的问题如何处理。最后，本案中龚某的行为是否不构成犯罪，仅仅属于民事领域的侵权行为与表见代理行为，并没有刑法的调整余地。

一、龚某的行为是否构成合同诈骗罪

笔者通过查阅资料得知，公安机关对这个案子以合同诈骗罪立案，最后法院也是判处龚某丁某构成合同诈骗罪。法院将龚父与王某共同作为合同诈骗罪的被害人，王某曾向司法机关申诉，认为自己并不是被害人。作为合同诈骗罪看似合理，但我们单纯的从构成要件的角度来观察龚某的行为就可以发现问题所在。

其一，合同诈骗罪所侵犯的客体为正常的市场经济秩序，同时对合同相对人的财产也造成了损害。首先明确，龚父并不是合同的相对人，因为龚某与丁某二人并不是与龚父签订购房合同，因此将龚父作为被害人就存有疑问，正如杨兴培教授所说“刑事诈骗的一个核心含义就在于受害人基于错误的认识而做出一定的交付行为但本案中房产的所有人既没有产生什么错误的认识，也没有做出与此相关的行为表示”①，由此可见，龚父并没有受骗产生错误意识，更没有基于错误认识来处分自己的财产，龚某的行为针对其父亲连诈骗罪的基本构造都不满足，谈何构成合同诈骗呢？

其二，从犯罪主体的角度来看，合同诈骗罪作为诈骗罪的特殊条文规定在刑法第三章第八节——扰乱市场秩序罪，基于此，张明楷教授认为，合同诈骗罪不仅仅要利用合同进行诈骗，合同一方当事人至少应当是从事经营活动的市场主体。②这一观点从规范目的解释出发，是站得住脚的。反观此案，龚某、丁某与王某之间是民事领域中的一个买卖合同关系，并未从事经营活动，并且这一买卖合同从负担行为角度来观察是合法有效的，不存在任何瑕疵（处分行为的瑕疵不影响买卖合同的效力）。因而，认定合同诈骗罪略显牵强。

其三，合同诈骗行为要使合同相对人受有财产上的损害。本案同时将王某列为被害人，然而王某并没有受到任何财产上的损失，其通过房屋买卖合同，进行房屋过户登记，取得了该房屋的所有权，并完整地履行了其对待给付义务（支付价款43万余元）。王某的固有利益仍旧保持在完整无损的状态，将其列为合同诈骗的相对人没有合理的法律依据。

以上，从构成要件的角度来分析，将龚某的行为定性为合同诈骗罪并没有十分充足的理由，并且很难解决与民法中表见代理、善意取得等制度之间的冲突，理由如下：

第一，认定龚某行为构成合同诈骗罪，那么根据合同法第52条，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，此处的无效为自始确定当然的无效。但是又根据合同法49条规定，龚某的行为完全符合表见代理的构成要件：龚某欠缺代理权，但却具有代理之法律外观，第三人王某善意且信赖该法律外观，此时认定龚某的代理行为有效，即其与王某签订的购房合同是有效的。这就直接导致了刑法与民法的矛盾产生。

第二，刑事判决生效后，法院又认定合同诈骗行为并不必然导致合同无效，以适应民法中表见代理制度与善意取得制度。已如上文所述，若认定合同诈骗罪成立，就不能承认合同仍旧有效，这会使得合同法的规定成为一纸具文。事实上，直接适用善意取得仍可以达到保护王某的目的。因为在不动产领域，我国物权法第14、15条已经明确规定了区分原则，不动产登记即可取得所有权，不受合同的效力影响，且王某取得房屋所有权完全符合善意取得的构成要件。因而，法院大可不必认定合同仍旧有效，反而弄巧成拙。

第三，如果适用善意取得保护王某的利益也并非完全解决了问题，因为法院将王某也作为了被害人之一，那么问题就在于，既然适用善意取得保护王某，那么王某的利益没有受到任何实质上的损害，将其作为合同诈骗罪的被害人之一难道是为了强行适应这个罪名么？这恐怕既不符合法理，也难以找到合法的根据。

吴加明先生在他的文章中认为“先刑后民”原则可解决上述矛盾，并认为龚某与丁某的行为严重危害社会，扰乱市场交易秩序。③这一观点其实有诸多问题：首先，诚如杨兴培教授所说，“当一个案件中包括着刑民两种法律关系，但它们是一种纵向的重合关系时，司法实践往往采取先刑后民的操作方式；而当一个案件中同样包括着刑民两种法律关系，但它们是一种横向的并列关系时，这在司法实践中应当是一种‘桥归桥，路归路的事实现象，它们必然要接受两种不同的法律规范的评价”。这种观点十分值得我们学习法律之人反思，在实践中我们要打破思维定式，因为没有一条法律明确规定“先刑后民”原则，其并不能解决所有的刑民交叉问题。在本案中我们就可以清楚地发现，所谓的“先刑后民”原则并没有真正地解决民事领域的善意取得制度与本案的合同诈骗罪的矛盾关系。

其次，龚某真正“骗”的行为其实是存在于其补办房产证的过程中，连续骗了三个行政机构——公安机关、房产登记部门、公证机关，吴加明先生也在其文章中说道，“作为公安、房管局、公证机关等代表国家权威的机关，均因行为人的不法行为而陷入错误而被质疑，颜面扫地，威信尽失”，进而认定龚某的行为“严重危害社会，扰乱市场经济秩序”。我们很容易发现这里面奇怪的逻辑，龚某的真正的市场交易行为其实并没有危害到经济秩序，因为民法中的表见代理制度与善意取得制度保护了善意第三人免受损失，正好维护了这一交易秩序。三个行政机关，公安机关没有过错，因为近亲属携带户口本可以申领身份证，但是房管局与公证机关无疑是具有过错的，其没有严肃地查证房产证挂失的情况，也并没有向龚父确认，这两个行政机构最后也并没有为自己的过错承担任何责任，反而认为完全是由龚某“高明的骗术”导致陷入了错误，这里是否有一种推卸责任之嫌呢？综上所述，笔者认为龚某的行为不能认定为合同诈骗罪。

二、龚某的行为是否构成盗窃罪

那么，龚某的行为是否构成盗窃罪呢？首要的问题就在于——绝对不动产是否可以成为盗窃罪的犯罪对象。关于这个问题，刑法学界仍旧存在较大的争议。司法实践中，类似于本案的情况时有发生，但是将这种行为定性为盗窃罪的判例又十分稀少。大多数学者仍旧持否定说，认为不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象，理由大致为：刑法无明文规定；不符合“秘密窃取”的条件，充其量构成“窃占”；侵夺不动产之人很难对其进行事实上的有效控制等等④。持肯定说的学者也给予了相对有力地回击。笔者也赞同房屋可以成为盗窃罪的犯罪对象。理由如下：

其一，诚如持肯定说的学者指出，我国虽然并没有像日本那样规定“不动产侵夺罪”，但是房屋这种不动产也属于我国刑法盗窃罪所规定的“公私财物”，其实从解释论的角度，很难将不动产排除在盗窃罪的犯罪对象之外。其二，侵夺不动产的这种行为，符合盗窃罪的本质。在这类案件中，犯罪人大都秘密窃取了户口本与产权证等重要证件，以取得事实上与法律上的占有，当产权证上更名易主之后，犯罪人实际上已经取得了对房屋的控制权。如本案中，龚某实际上已经掌握了房屋的控制权，可以随意处分，此时，在实质意义上已经排除了龚父的支配与管理房屋的权利（只是单纯地就其行为来看，而不考虑涉及善意第三方）。其三，将不动产作为盗窃罪的犯罪对象也符合整体的社会发展趋势，诚如杨兴培教授指出，“任何一种具有科学性的理论结论和实践结果不应该存在于纯粹的思辨之中，而应当存在于不断进行的实践中并接受实践的检验”，侵夺不动产的行为定性为盗窃罪，渐渐符合整体的社会价值判断。

那么在这个案件中是不是确定了房屋可以成为盗窃罪的犯罪对象结束了呢？其实并没有，这里还存在着第二个问题，笔者认为也是最重要的一个问题——将龚某的行为定性为盗窃罪之后，将产生与善意取得制度的冲突。

虽然单纯从龚某的行为角度出发，的确符合盗窃罪的构成要件，但是本案的另外一大问题在于涉及到了善意第三方王某，如果将龚某定性为盗窃罪，那么根本没有适用善意取得制度的余地（盗赃物不适用善意取得，理由后述）。王某必须将房屋返还龚父，并且需要承担43万元的损失。我们会发现这里的不合理显而易见，刑法虽然惩罚了犯罪，却使无辜第三人遭受巨大损失。刑法的目的是保护法益，而不是使无辜第三人的利益受到损害。虽然将龚某的行为定性为盗窃罪没有法理上的障碍，但是从利益衡量的角度来说，定为盗窃罪的法律效果反而没有定合同诈骗罪的好。因为，合同诈骗罪中仅仅是导致购房买卖合同的无效，由于我国物权法已经明确不动产所有权的取得与债权行为相分离，此时，王某可以直接通过善意取得制度而原始取得房屋的所有权，不受合同无效影响。但是，若将龚某定性为盗窃罪，那么，盗赃物不适用善意取得制度，不仅债权行为无效，而且直接导致物权行为无效，王某必须返还房屋，并承担43万元损失。

所有的盗赃物都不适用善意取得制度，为什么在这个案子中就一定要强调保护王某的利益呢？那样岂不是要颠覆对盗赃物的追缴么？笔者认为是基于以下几点考虑：

第一，盗赃物不适用善意取得制度的原因在于，被害人并没有依自己的意志使无权处分人占有自己的财产，亦即，在盗窃这种情况下，被害人对物的丧失无法控制，根本没有“付出较小的成本避免自身所面临的危险”的可能性。因此，法律在这个时候要更加保护被害人，而不是信赖交易的善意第三人。但是在本案中，我们会发现，被害人与龚某是父子关系，即使龚父声称已断绝父子关系，但是他是了解其子是个不学无术的赌徒，为何还能让其子轻易拿到户口本呢？龚父对风险控制的能力明显要强于一般盗窃罪中的被害人，不属于完全的“不可预见”也不是“对物的丧失无法控制”。因而相对于龚父，善意第三人王某更值得法律保护。

第二，从比较法上来看，即使适用盗赃物不适用善意取得制度，为了避免使善意第三人遭遇向犯罪人追偿以及追偿不能的风险，大多数国家都规定了有偿回复请求权。如，《法国民法典》第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类品的商人处买得者，其原所有仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物。”《日本民法典》第194条规定：“盗赃及遗失物，如系由拍卖处、公开市场或出卖同种类物的商人处买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”由于我国只对遗失物做出了类似规定，没有明确盗赃物的规定，因而，在我国善意第三人在购买了盗赃物的情况下缺少请求被害人支付对价的请求权基础，亦即，我国尚未完全建立起有偿回复请求权的制度，对购买盗赃物的善意第三人十分不利。

回到本案中，王某完全属于无过错的第三方，且通过房产中介向龚某与丁某购房，完全属于在“公开市场”进行交易。如果将龚某定为盗窃罪，那么龚父也应当支付43万对价给王某，但是我国缺少有偿回复请求权制度，将使王某自行承受43万多的巨大损失。综上所述，笔者认为，从利益平衡的角度考虑，虽然将龚某的行为定性为盗窃罪并没有法理上的障碍，但是由于我国的法律漏洞，定为盗窃罪将给善意第三人带来无法回复的损害。

三、龚某的行为是否不构成犯罪

排除了所有的可能，剩下的无论多么不可能，都应当是结果。由于我国的法律漏洞，笔者认为龚某的行为不构成犯罪，将其行为还给民法调整。当然，这并不是说，所有的窃盗不动产的案件都不作为犯罪，仅仅是在这个案件中，由于上述的独特性，将龚某的行为认定不构成犯罪能更好地平衡当事人间的利益关系。这并不是一个简单的“先刑后民”问题，因为在这个案件中，二者是处于一种“并列关系”，在进行价值判断的时候，并不是只有刑法才能更好地解决一切问题。本案通过民法调整可能更加适当。

（一） 龚某丁某与龚父之间的内部关系

我国合同法第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。因而，龚某的行为完全符合表见代理的构成要件，其代理行为的法律效果对龚父有效，龚父不得请求王某返还房屋亦不得请求王某再次支付43万元的房款。对于龚父的损失，龚父得基于侵权行为法与物权法向龚某与丁某请求损害赔偿。

（二） 龚某丁某与王某之间的外部关系

龚某丁某与王某之间签订的购房合同为有效合同，双方意思表示真实并达成一致，不存在其他瑕疵。王某对龚某丁某无代理权之情事，并不明知，且已然尽到买主当心之义务，因而受到表见代理制度的保护。表见代理制度的设定即是为了保护交易安全与善意第三人，促进交易流通。王某因此并不牵扯到龚父与其子之间的纠纷之中。在办理了过户登记手续之后，王某成为房屋的所有权人。

（三） 龚父与案中行政机构中的关系

在适用刑法的过程当中一直没有对行政机关的过错进行评价。房管局与公证处在工作过程当中的过错是导致龚父损失的重要原因，在龚父向两名侵权人追偿不能的情况下，龚父仍旧可以提起行政诉讼，请求存在过错的行政机关赔偿其房屋的损失。

（四） 存在的其他问题

首先，我国刑法中并没有明确绝对不动产是否可以成为盗窃罪的犯罪对象，这就使得法院在适用法律的过程当中谨小慎微，不敢轻易做出结论，只能寻求合同诈骗罪来勉强平衡当事人之间的利益，却又弄巧成拙做出矛盾的判决。其次，我国物权法中，只对遗失物规定了有偿的回复请求权，对盗赃物只字未提。虽然民法理论与刑法实践中都明确了，盗赃物不适用善意取得制度，但是却没有完善相关的法律制度，也没有真正考虑到善意第三人的利益损失。使得在将龚某定为盗窃罪时，善意第三人却承担了巨大的损失，法律效果与社会效果都得不到有效的保障。因而，关键的问题在于尽快弥补这些法律漏洞，才不会出现这种无从适用法律的尴尬境地。（作者单位：华东政法大学）

注解：

①杨兴培：《龚某盗卖其父房产一案之我见——兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象》，载于政治与法律2012年第3期，127页

②张明楷：《刑法学》 法律出版社2011年第四版，746页

③吴加明：《刑民冲突的解决及释论》，载于中国检察官，2012年第2期，64页

④陈宁：《不动产盗窃行为入罪问题之研究》，载于政治学刊，2009年第3期，31页