单纯收受财物行为的犯罪化考量

2016-06-27孙道萃

昆明理工大学学报·社科版 2016年3期

摘要： “单纯收受财物行为”是危害严重的腐败现象。基于严密受贿犯罪的刑事法网、严格区分贪污罪和受贿罪、科学界分公务活动和非公务活动、与国际社会立法接轨等理由，单纯收受财物应按照受贿犯罪论处，不构成受贿罪、构成贪污罪、分别可能构成贪污罪和受贿罪等观点都不妥。受贿罪的犯罪客体应为“职务行为的不可收买性”，职务行为与收受财物的对价性是权钱交易的本质内容，“为他人谋取利益”不再是犯罪化的立法障碍。“单纯受贿罪”是受贿犯罪的危险犯罪形态，国家工作人员的职务是必要的犯罪成立前提，应当参照受贿罪设置刑罚档次及其幅度，并增设第385条之一统领犯罪化事宜。

关键词：单纯收受财物；受贿犯罪；权钱交易；为他人谋取利益；立法修改

中图分类号：DF611 文献标志码：A 文章编号：1671-1254（2016）03-0039-11

Consideration on Criminalization of “Simply Accepting Properties Behavior”

SUN Daocui

（School of Law， South China University of Technology， Guangzhou 510006， Guangdong， China）

Abstract：“Simply accepting properties” is a serious kind of corruption， which should be punished as bribery according to the zero-tolerance policy against corruption， strict distinction of embezzlement and bribery， the reasonable distinction of official activities and non-official activities as well as the foreign legislation and international standards. The views of “accepting properties is not guilty of bribery”，“accepting properties constitutes the crime of embezzlement” and “accepting properties may constitute the crime of embezzlement and the crime of accepting bribes respectively” are not appropriate. The criminal object of bribery should be “behavior under duty that cant be sold”， and “trading power for benefit” should be the essential content of accepting properties， while the provision of “making benefits for others” is no longer a legislative obstacle. “Simply accepting properties” is a most dangerous form of taking bribery； the element of power from official should be the premise； and the element of punishment should be constructed with full consideration of Article 385，while new article 385-1 should be added to take the lead of the process of legislation.

Keywords：simply accepting properties； bribery； trading power for benefits； making benefits for others； legislative improvement

一、单纯收受财物行为的正本清源

在实践中，请托人的方式已变得更加隐秘。为了弱化“请托事项”与“利用职务之便，为他人谋取利益”之间的直接关联性，请托人往往主动采取规避措施。利用人情世故的中国文化，在逢年过节、婚丧嫁娶、生日贺寿、升学出国等特定时机，以人情、亲情、友谊等名义，向国家工作人员实施各种变相送礼。国家工作人员借机迎合，企图通过暧昧方式收受财物。藉此，请托人可以实现“放长线钓大鱼”的意图，达到慢慢拉拢官员、捆绑官员，最终形成“腐败利益共同体”，以便将来有特定的请托事项时再行利用。这在很多贿赂犯罪的大案要案中极为常见。对收受财物方而言，以暧昧方式收受财物，既满足试图掩饰受贿的心理需求，也降低被追究法律责任的风险，国家工作人员屡试不爽。实践中也往往不作为犯罪处理。但是，无疑放纵不良的社会风气与官场腐败顽疾。

在收受礼金中，收受财物与谋取利益的时空周期明显延后，往往缺乏直接的因果关系，使得收受财物行为与“为他人谋取利益”之间的刑法因果关系不便认定，不便于将收受财物的行为认定为受贿。司法实践一般认为，单纯收受红包、礼金行为不构成犯罪，属于违纪、违规行为，由纪检监察部门给予纪律处分；毕竟人情往来之类的馈赠是民事法律行为，对社会没有危害性[1]。在实践中，确实不乏类似的个案处理[2]。然而，这无疑放纵处于犯罪边缘的单纯收受财物行为，甚至为将来其他受贿犯罪埋下祸根，更遑论有效预防贿赂犯罪。2013年以来，党和国家启动新一轮的反腐斗争。“老虎、苍蝇一起打”成为关键词，反腐高压态势不减、重拳反腐力度递增、“壮士断腕”之决心不变，“零容忍”政策已经成为当前反腐败的具体政策共识[3]。因此，刑法应否与如何介入已经引起广泛的社会关注，是“后修改”时代贿赂犯罪立法完善的题中之义。

对于收受财物而没有明确请托事项的“腐败行为”，当前主要有“灰色收入”“感情投资行为”“馈赠行为”“非法收受礼金”“单纯受贿行为”等几种说法。其中，“灰色收入”过于宽泛；“感情投资行为”的规范性不强，偏重提供财物方的“行贿”行为；“馈赠”比较宽泛，规范性较差，偏重提供财物方的“礼尚往来”；“非法收受礼金”的对象具有局限性与模糊性，在强调“受贿”的权钱交易本质内容上比“单纯受贿行为”略微逊色；“单纯受贿行为”的规范性、学理性偏强，强调收受财物行为与普通受贿行为的差异。揭示收受财物的“单纯性”，是指常常发生在逢年过节等特定时期内，以各种名义向具有一定职权或担任一定职务的国家工作人员给予财物，但并无直接具体的明确请托事项[4]。据此，“单纯受贿行为（实然层面应称为单纯收受财物行为）”有效剔除其他说法的非规范性弊端，更直接揭示收受财物双方的本质内涵是权钱交易，强调职务行为与收受财物之间的实质交易特征，有助于彰显惩治受贿犯罪的意图；“单纯”指明“收受财物行为”与“为他人谋取利益”的时间空隙，阐明与普通受贿行为存在形式脱钩的特性，但强调具有现实而迫切的社会危害性。总之，“单纯受贿行为”作为应然层面的说法更可取，并有《日本刑法典》“渎职罪”一章的第197条规定的“单纯受贿罪”作为相应的域外立法体例作为参照[5]；在实然层面，“单纯受贿行为”其实是“单纯受贿财物行为”，与普通受贿行为不同。

二、单纯收受财物行为入罪的法理纠葛与澄清

围绕单纯收受财物行为入罪的必要性与论处罪名的妥当性，理论界主要有“受贿否定说”“贪污罪肯定说”“受贿罪肯定说”“受贿罪与贪污罪区分说”等主张。“受贿罪肯定说”更可取，符合“零容忍”反腐政策的重要导向。

（一）四种司法处置方案的评议

刑法应否介入与如何规制单纯收受财物行为一直争议不断。围绕单纯收受财物行为应否入罪的问题，理论界已经形成了几种主要观点，但都不尽理想。

1. “受贿罪否定说”。通常认为，行贿方如若没有提出明确的请托事项，国家工作人员往往不能认识到“是在为他人谋取利益或允诺为他人谋取利益”，更遑论付诸于实施。单纯收受财物行为的，“为他人谋取利益”非常模糊，行贿方缺乏具体的请托事项，受贿方未做出任何较为明确、有针对性的承诺，按照现行立法无法定罪量刑。除非立法废止《刑法》第385条的“为他人谋取利益”这一必要条件的规定，并将受贿罪的本质视为权利交易，只要接受财物，则是“出卖”职务行为的意思表示，是否“为他人谋取利益”应当作为量刑情节。换言之，在应然上，应当将“单纯受贿罪”作为基本犯罪形态，当前试图通过法律解释的方式将单纯收受财物行为纳入到第385条涉嫌违背罪刑法定原则。

2. “贪污罪肯定说”。贪污罪和受贿罪的联系甚密，从行为主体是国家工作人员、行为对象是礼物或礼金、行为时空常发生在公务活动、行为方式多表现为接受礼物应交公而不主动交公、行为人的主观心态多表现为对因职权而获得财物有明确认识等因素看，“单纯受贿行为”与《刑法》第394条存在高度一致。在公务活动中，“单纯受贿行为”可以按照《刑法》第394条的贪污罪处理。鉴于单纯收受财物行为可能发生在公务和非公务活动中，可以将394条的“国内公务活动”修改为“国内交往”，将国内公务活动和国内非公务活动纳入调整序列。在立法未修改前，对于非公务活动中的单纯收受财物行为，可以依照相关法规、文件予以非刑罚处罚，或在条件满足时按照巨额财产来源不明罪论处[6]。

3. “受贿罪肯定说”。“感情投资行为”使得权钱交易呈现出模糊状态，明显与直接受贿的故意不符，难以按照现有规定处理。但是，以“感情投资”为名义的送礼和收礼，本质上仍不失为具有中国特色的变相贿赂形式，符合权利交易的本质特征。应简化受贿罪的主观认识因素，对收受财物的贿赂性质有认识即足；应淡化受贿罪主观认识中主体对财物与职务行为的对价性认识，只要对价是行为人主观方面的或然性认识即可，则成立间接故意型受贿罪[7]。当国家工作人员基于职务，在逢年过节等特定时段内收受他人财物，即使当时并不提出请托事项，实质上仍是当前社会权钱交易潜规则下的受贿行为。比如，在“文强案”中，被告人收受下属以节日、生日名义所送财物，是典型的钱权交易，而非“礼尚往来”，应当作为受贿罪惩处。实际上，“感情投资行为”是关于“权钱交易”的“期货行为”，基于职务而收受财物的行为是“买卖权力”的新型变相方式，“请托人拜的不是年而是权”可谓是最形象的注脚之一。

4. “受贿罪与贪污罪区分说”。简言之，第一，“实然与应然区分说”。从实然看，根据严格的罪刑法定立场和现有法律制度，由于缺乏证据证明存在明确的“为他人谋取利益”的实际行为或许诺，不能将单纯收受财物行为论处受贿罪；从应然看，受贿罪的本质是收受他人财物与利用职务特殊身份之间的关联性与损害职务行为的不可收买性，只要行为人利用职务或特殊身份关系之便索取或收受他人财物或非法利益便成立受贿罪[8]。第二，“索贿与其他单纯受贿区分说”。应将“单纯受贿行为”分为索贿行为和其他单纯收受财物行为两种情形。根据《刑法》第385条的规定，索贿行为的基本构造是“利用职务之便”和“索取他人财物”，与单纯受贿行为无异，应按照受贿罪处理。对其他单纯收受财物行为，可以按照第394条的贪污罪论处。第394条中的“国内公务活动”可以理解为“国内交往”，可以与“利用职务之便”等同视之，并排除亲友关系和劳务关系等正常社会交往形态。在国内公务与非公务活动中，单纯收受他人财物与收受财物应交公而不交公本质上都是贪污行为[9]。第三，“公务活动区分说”。应将单纯受贿行为的发生背景区分为“在公务活动中”和“在非公务活动中”。在公务活动中，国家工作人员接受不属于本人所有的财物，按照国家规定不上交且数额较大，可以论处贪污罪。在“非公务活动中”，国家工作人员单纯收受财物的行为应否入罪存在理论争议。单纯收受财物行为的实质是权钱交易，已经侵害职务行为的不可收买性，但却不属于“现货交易”。国外已经有立法经验可资借鉴，如日本刑法典规定单纯收受财物行为构成犯罪。因此，单纯收受他人财物的行为应构成受贿犯罪，但应处以较轻的刑罚，毕竟不存在“为他人谋取利益”等从重处罚量刑情节。

（二）成立受贿犯罪的法理证成

四种观点分别立足于不同的立场和视角，由于立法尚处阙如状态，因此，理论界主要从解释学层面予以阐释和论证。总的来说，“受贿罪肯定说”更可取。

1. “受贿罪否定说”过于保守。简言之：第一，根据现行立法的不明确性，一律否定单纯收受财物行为的入罪化，有其维护罪刑法定主义的积极一面。但是，仅期待立法修改无疑是“司法消极主义”，僵硬地贯彻严格罪刑法定主义是轻视刑法解释学的结果。第二，单纯收受财物行为已经成为贿赂犯罪的伴生现象。以“感情投资”为名义而单纯接受他人财物的行为值得处罚，严重的社会危害性是根本理由，仅仅基于刑法谦抑精神或刑法的最后手段性作为挡箭牌难以服众。比如，有些官员在春节和中秋节期间分别收受8万元礼金和20万元礼金，显然属于数额过于庞大且超出一般国民对情感交流的合理认识范围。虽然“请托事项”为 “今后关照”等模糊形式，仍不影响受贿罪的成立。第三，即使立法不明，仍可以考虑刑法解释路径。比如，对“为他人谋取利益”进行扩张解释，包括“即时性”和“预期性”谋取利益两种情况。入罪的法理不明问题或将迎刃而解。

2. “贪污罪肯定说”的说理牵强。简言之：第一，虽然贪污罪和受贿罪联系紧密，如《惩治贪污条例》将贿赂行为置于贪污行为之内。但是，贪污罪和受贿罪毕竟不同，应严格区分贪污罪和受贿罪，集中体现在侵犯的犯罪客体与犯罪客观方面。通常认为，贪污罪的犯罪客体是职务行为的廉洁性与公共财产权，受贿罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性或者职务行为的不可收买性，前者的本质是监守自盗或以权谋私，后者的本质是权钱（利）交易。在客观方面，贪污罪表现为利用职务之便非法占有公共财物，受贿罪则表现为利用职务之便索取或收受他人财物并且为他人谋取利益。第二，如若将《刑法》第394条作为解决单纯收受财物行为入罪的依据，则应当解决“礼物”属于公共财产且发生在“国内公务活动中”两个根本问题：一是“行贿方”提供的“情感投资”是可以视为公共财产的“礼物”；二是发生在“国内公务活动中”。但是，“情感投资”通常不发生在公务活动中，往往发生在非公务活动中。按照第394条的规定，当隐匿不交应当交公的礼物时，应当认定为贪污罪[10]，“按照国家规定应当交公”是限制性因素，说明发生在“国内公务活动中”收受的“礼物”属于公共财产，“礼物”或“礼金”往往也不属于公共财产，讨论“单纯受贿行为”的客观前提显然与第394条的规定不尽等同。第三，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》（1993年）重点规定公务活动和涉外活动（包括与华侨和港澳台同胞交往活动）中以各种名义和变相形式接受礼金和有价证券的行为，程度严重的按照贪污罪处理。1988年，国务院发布的《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》（简称《规定》）第2-4条规定，严格禁止以会议形式、节假日等“名义或变相形式赠送和接受礼品”。第7-8条规定，为了“谋取不正当利益”，按照贿赂犯罪处理；一个月内不上交国库的视为贪污犯罪。但是，由于都被限定在“国内公务活动”“在非公务活动中接受礼物”不属于第394条的规定情形，除非确实存在“谋取不正当利益”。《规定》已经严格区分构成贿赂犯罪和贪污罪的情形，贪污罪与第394条并不包括发生在“国内非公务活动”且“依法不存在上交（公共财产）的义务”的情形，第394条并不适用于国家工作人员借“感情投资”为名义单纯收受他人财物的行为。

3. “受贿罪肯定说”的合理性。简言之：第一，在司法实践中，双方对待以“感情投资”“馈赠”等形式出现的礼尚往来时，往往采取“不言自明”的通俗官场惯例。一方是“放长线钓大鱼”，另一方是“空白承诺”或“预期履行”，以至于缺乏具体的请托事项和相应的承诺。单纯收受财物的行为与谋取利益之间的回应周期比传统的普通受贿方式显得更长，时间联系度相当模糊。具体的请托事项和是否谋取利益及其实现并不在双方的预期约定内，基于“感情投资”等名义收受财物的行为难以按照受贿罪的规定予以处理。在实践中，确实不乏官员收受礼金见诸报端，但往往无法按照受贿罪处理，只能按照违规违纪行为处理。第二，由于“为他人谋取利益”与“利用职务之便”不再是直接可视的对价基准，延长权钱交易的因果链条，人为增加权钱交易成立或完成条件，导致受贿罪成立的时段推后，延误惩治单纯受贿行为的时机。然而，“人情往来”往往异化成“预备腐败”[11]，是建构反腐预防体系的重要阻力之一，主张按照受贿罪论处的观点显然充分认识到“单纯受贿行为”的社会危害性及其本质内容。第三，单纯基于“职务之便”而“收受他人财物”，且没有明确的请托事项和明确的承诺和实现行为，确实难以直接按照第385条的规定处理。如若按照受贿罪处理，应当重新理解“为他人谋取利益”的地位和作用，应当重新认识受贿罪的本质是权钱交易。单纯收受财物行为的权钱交易并非同时并列进行和发生，并非一次性的“一锤子买卖”，而是牵扯到行贿人的行贿策略，“放长线钓大鱼”最终服务于将来的请托事项和受贿人“为他人谋取利益”的承诺及实现行为。对于“放长线钓大鱼”的“感情投资”行为，按照受贿罪惩治收受财物的一方并不会过分地脱离国民可以理解的边界，与受贿罪的立法目的及其本质一致，同时还实现“零容忍”惩治受贿罪的既定目标。司法实践已经将类似案件按照受贿罪处理，主要考察“是否存在礼尚往来的现实基础”并对“为他人谋取利益”进行扩张认定。只要不是单纯的人际、社会或亲情关系等正常的社会交往，而以特定的职务或者基于职务而产生的经济关系等为前提，即使馈赠行为与具体的请托事项和特定的谋取利益行为之间存在较为微弱的关联性[12]，仍可以视为是受贿行为。第四，即使将单纯收受财物行为入罪，不至于因社会危害性与法定刑低于受贿罪而出现不当的“攀附”现象[13]。不至于发生类似于巨额财产来源不明罪作为贪污贿赂犯罪的“兜底罪名”与后续的司法异化现象，入罪后的“单纯受贿行为”不会成为贿赂犯罪的“避风港”。公诉机关的证明难度大是规定巨额财产来源不明罪的重要原因，设置堵截式犯罪构成用于填补立法的漏洞。“单纯受贿行为”入罪亦是如此。入罪导致受贿罪被“架空”的担忧并不成立。然而，毕竟缺乏立法根据和司法解释，通过科学精致的立法设计加以确认至关重要。

4. “受贿罪和贪污罪区别对待说”的相对合理性。简言之：第一，区分实然和应然的见解，与“受贿罪肯定说”并不存在本质差异。第二，区分索贿型的单纯受贿行为和其他单纯受贿行为的观点，有如下特点：一是通说认为第385条规定的索贿行为不要求“为他人谋取利益”，可以直接吸纳部分“单纯受贿行为”；二是整体分析其他的“单纯受贿行为”，按照第394条的贪污罪处理；同时，将“国内公务活动”调整为“国内交往”；三是单纯受贿行为部分是受贿罪，部分是贪污罪。通常认为，“为他人谋取利益”旨在说明国家工作人员收受的财物与其职务之间具有对价关系[14]，仅适用于“利用职务之便、非法收受他人财物”的情形。将一部分单纯收受财物行为看成是索贿行为，可以回避“为他人谋取利益”要件是否必要的问题，也起到了按照受贿罪处理的理想效果。但是，单纯收受财物行为往往自发自愿，不存在主动索取或胁迫、勒索等情形。否则，不符合“放长线钓大鱼”的行贿策略，更谈不上通过不断巩固行贿与受贿之间的“人情关系”以建立更加牢固的“利益共同体”。因此，该做法忽视单纯收受财物行为背后的“感情投资”因素，违背其内在的社会学基础与行为客观规律。同时，将其他“单纯受贿行为”认定为贪污罪不足取，和“贪污罪肯定说”存在相同的说理瑕疵。第三，区分发生行贿和受贿的场合或背景。根据第394条规定的精神，当仅限于“国内公务活动”且存在“根据国家规定有上交的义务而未上交”情形时，才能视为贪污罪。对发生在诸如逢年过节、婚丧嫁娶、生日、乔迁、升学等场合的“感情投资”行为，均不属于“国内公务活动”；而且，由于现有规定并未明确要求“上交义务”与刑事责任，非公务场合的收受财物行为不能按照第394条的规定处理。因此，修改受贿罪规定是推动单纯收受财物行为顺利入罪的基础。

5. 构成受贿犯罪的现实意义。在排除第394条规定的特殊情形和普通受贿中的索贿外，在非公务活动中，确实存在着大量的“单纯收受财物”行为。但是，由于请托事项与“为他人谋取利益”的对价性并不充足，以至定罪的争议较大。纵观当前争议，尽管会面临数额定量难、情节确定难、宽严尺度把握难等问题[15]，但是，单纯收受财物行为入罪是理论、实践和政策的多重需要。简言之：第一，有助于织密权力的“铁笼”，遏制“送礼”之风，使官场的政治生态得到净化，严苛的纪律与入罪门槛的下降有助于形成强大的积极一般预防效果，进一步防止官员实施后续危害更重的权钱交易。第二，严密受贿罪的刑事法网，将反腐的介入时间提前，提高腐败的法律成本，可以尽早尽量遏制不断恶化的贿赂犯罪不法利益链条，强化预防早期化的威慑效果。第三，可以间接遏制“感情投资行为”，防止官员继续以“礼尚往来”作为辩护，整体上推动有效预防贿赂犯罪。有观点认为，在不考虑是否利用职务之便的前提下，只要收受财物便构成犯罪。这种观点容易导致犯罪圈过度扩大，无法与正常的馈赠或礼尚往来进行区分[16]。此乃对单纯收受财物行为本质的误解。“单纯受贿行为”入罪必须以“职务”为前提，职务正是“感情投资行为”发生的根本动力所在，是认定符合权钱交易本质特征的基础。第四，日本《刑法典》第197条第1款已经将单纯财物行为作为犯罪论处，韩国国会通过的《禁止收受不当请托和财物的法案》（《金英兰法》）也开启对收受礼金行为的“零容忍”严惩格局，域外的立法举动值得参照。第五，入罪方向应当是论处受贿犯罪。但是，应当解决一些关联的理论问题和修改立法规定。前者包括为他人谋取利益要件的处置，后者包括是否独立增设罪名、罪状设计等技术问题。尽管《刑法修正案（九）》最终搁置“单纯受贿行为”入罪的立法契机，但不妨碍继续讨论“后修九”语境下单纯收受财物行为的犯罪化问题。

三、单纯收受财物行为的犯罪化构想

尽管单纯收受财物行为入罪的法理基础与民意支持日渐明朗，但是，作为受贿犯罪论处时，仍有理论问题与立法细节尚未解决。一方面，应重新认识受贿罪的本质特征及其客体内容，确立权钱交易的本质特征，重新考虑“为他人谋取利益”的性质及其功能，夯实理论基础；另一方面，应当明确“单纯受贿行为”是受贿犯罪的危险犯形态，科学设计罪名、罪状、法定刑及入罪门槛等方面。

（一）权钱交易和公务行为不可收买性的法益实质

传统理论一般认为，受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性[17]。但是，“廉洁性”较为宽泛，规范性略显不足。更为重要的是，由于强调“廉洁性”，权钱交易往往以“谋利”落到实处为准，“为他人谋取利益”被作为收受财物型受贿罪的必要成立要件，单纯收受财物行为难说破坏“廉洁性”。

另有观点认为，贿赂犯罪的客体是“国家工作人员职务行为的不可收买性”，是指国家工作人员职务行为与财物的不可交换性或无不正当报酬性，包括职务行为的不可收买性和国民对职务行为不可收买性的信赖[18]。据此，“职务行为的不可收买性”强调贿赂行为与职务行为之间具有关联性和非法交易性；而不要求国家工作人员有为他人谋取利益的实际行为和既成结果，国家工作人员为他人谋取利益不再是犯罪成立的必要前提。与此同时，根据《联合国反腐败公约》（简称《反腐败公约》）第15条第2款的规定，“直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”才是受贿犯罪的对价，并未要求是否存在“为他人谋取利益”要件。所以，“谋利”要件实乃是我国特有规定。

由此可见，受贿罪的犯罪客体对受贿罪构成要件的具体内容及其性质认识具有根本的影响力。结合《反腐败公约》的基本精神，“不可收买性”比“廉洁性”作为受贿犯罪的法益更科学合理：“不可收买性”具有鲜明的规范性特征，剔除“廉洁性”的政治因素；“廉洁性”的内涵与外延相对宽泛，无法准确锁定权钱交易的本质特征，延迟刑法介入的时间防线；“不可收买性”强调受贿罪的本质特征是权钱（利）交易，揭示从“不可收买性”到“收买性”的腐败性质蜕变过程；删除“为他人谋取利益”作为定罪的必要条件并同时调整为量刑情节是理论趋势[19]，“廉洁性”的理论市场与积极效应正在消退。

进言之，如若将受贿罪的本质内容界定为“职务行为的不可收买性”，既有助于揭示受贿罪的权钱交易本质特性，也可以充分说明权钱交易至少包括“现货交易”与“期权交易”两大类型。在“单纯收受财物行为”中，只要受贿人主观上明知行贿人的“感情投资行为”或“馈赠行为”是不正常的社会情感交往行为，明知收受财物与拥有的职务存在一般意义上的对价关系，则应认定具备权钱交易的主观心态，存在受贿犯罪的主观故意。即使对价关系具有隐秘性、间接性、迟滞性等形式上的“单纯性”特征，仍然应当认为成立受贿犯罪，毕竟社会危害性客观存在。不论是否已有明确的请托事项与是否为他人谋取利益，为他人谋取利益的主观意思与客观谋取状态不影响单纯基于职务收受财物的违法性[20]，财物数额或收受情节通常属于罪责大小的定量因素而非定性问题。

（二）“为他人谋取利益”要件的重置

当前，刑法介入“单纯收受财物行为”的主要立法障碍是“为他人谋取利益”要件。直接取消“为他人谋取利益”是最直接有效的立法策略。但是，“单纯受贿行为”入罪提议，实乃“舍近求远”的退而求次之举，不如直接废除“为他人谋取利益”要件更为彻底和有效[21]。这是目前反对“单纯收受财物行为”独立成罪的理由之一。“为他人谋取利益”与“单纯收受财物行为”的入罪及具体途径息息相关，准确界定“为他人谋取利益”的性质、功能是入罪的前提。

1. “为他人谋取利益”与权钱交易并无本质对立。“为他人谋取利益”是收受型受贿罪的必要条件，只收受财物而未提出明确要求或为他人谋取利益，不成立受贿罪。在“单纯收受财物行为”中，“为他人谋取利益”是行贿人长远投资的预期结果，通常无直接具体的明确请托事项，也成为受贿人逃避刑事责任的法律漏洞。显然，“为他人谋取利益”的性质与受贿罪的本质息息相关：第一，按照“职务行为的廉洁性”传统说法，单纯根据“职务行为”和“收受财物”的关系，不便推断是否符合权钱交易的实质内容，“为他人谋取利益”有其存在的必要性。第二，按照“不可收买性”的说法，基于职务或职务行为和收受财物是两个紧密联系的行为。基于职务收受财物后，职务行为的“不可收买性”已经被破坏，受贿罪所欲保护的客体或法益已经遭到破坏。因此，应当突出受贿罪的本质是权钱交易，将重点放在“交易”本身而非交易后果。“为他人谋取利益”及实际结果不是考虑权钱交易是否已经发生的必要条件，应当是交易后情节是否严重的情形。这是持续呼吁取消“为他人谋取利益”的根源。一旦取消“为他人谋取利益”，受贿罪的基本犯罪形态不再考虑“为他人谋取利益”。权钱交易是对价的基本基准，惩治的防线将被提前。即使剪断“为他人谋取利益”与“基于职务或利用职务”的必要对价性关系，“为他人谋取利益”并未完全脱离受贿罪的犯罪构成，而是作为受贿罪的加重情节。在此基础上，收受财物型受贿与“单纯收受财物行为”合为一体，与索贿同为基本罪的危害行为类型。

2. “数额+情节”处罚模式的兼容作用。受贿罪的“数额论处”模式已被改为“数额+情节”的定罪处罚模式。由此，“情节”和“数额”都可以作为受贿罪基本罪的定罪因素和加重处罚的量刑情节。在受贿罪的基本罪形态中，“定罪情节”主要包括受贿行为对职务行为的危害程度、谋取利益的阶段及危害程度、受贿后是否“枉法”、受贿的次数和持续时间、造成损失的大小等情形，司法实践常见情形有是否存在其他违法犯罪、被请托行为的性质、对公民和国家的损害程度等[22]。2016年4月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《贪污贿赂案件解释》）第1条第2-3款明示“其他较重情节”作为定罪要素的九种情形。其中，“造成恶劣影响或者其他严重后果的”具有较强的包容性。而且，第2-3条第2、3款还明示“其他严重情节”“其他特别严重情节”的具体情形。从这些定罪情节和量刑情节看，根据“数额+情节”的定罪量刑模式内在的解释功能，对处于不同状态或阶段的“为他人谋取利益”，在理论上可以容纳至“情节”因素内，并主要作为基本罪的定罪情节或作为加重形态的量刑“情节”。借此，“为他人谋取利益”已经难以继续成为“单纯收受财物行为”入罪的立法障碍[23]。反而，“为他人谋取利益”与“单纯收受财物行为”入罪并非必然的逻辑对立关系，实践中两者可以并行不悖。前者继续发挥限制处罚和加重处罚的情节，后者继续发挥积极介入“预期性”的临界腐败行为。更为重要的是，“单纯收受财物行为”入罪后，对“数额+情节”处罚模式的运用具有积极意义：第一，可以合理制裁单纯基于职务而收受财物的“临界型”或“预期型”腐败行为，严厉打击“可能影响职权行使”的危险腐败状态或“已经影响职权行使”的腐败行为，积极预防腐败犯罪，与普通受贿犯罪形成理性的贿赂罪行梯度；第二，“谋取利益”作为定罪因素与量刑因素有着罪责差异，入罪后可以区分为定罪情节与量刑情节。作为定罪情节时，可以弥合废止“为他人谋取利益”要件后的司法衔接裂缝，不至于导致入罪后的实质处罚条件不明确；作为量刑情节时，可以促进实现罪责刑相适应原则。

3. 删除的现实条件不充沛。尽管取消“为他人谋取利益”的方法简便直接[24]，原则上可以消除“单纯收受财物行为”入罪的最大障碍。但是，目前甚至近期显然尚不具备直接删除“为他人谋取利益”要件的契机和条件，直接删除不能作为刑法介入“单纯收受财物行为”的现实可行方法。主要理由为：第一，《刑法修正案（九）》仍然保留或继续规定“为他人谋取利益”和“为谋取不正当利益”要件。《贪污贿赂案件解释》第13条继续细化“为他人谋取利益”要件的具体情形。因此，“谋利”要件的地位根深蒂固，难以短时期内彻底消除；第二，即使考虑取消分步骤、分阶段删除谋利要件，也不妨碍“单纯受贿行为”的独立犯罪属性与地位。易言之，一旦删除“为他人谋取利益”要件，普通受贿罪的犯罪构成与量刑规则发生变化。但是，“单纯受贿行为”的属性并未改变，是受贿犯罪的危险犯形态，仍有其独立存在的意义和必要性。是否最终删除谋利要件与是否独立处罚“单纯受贿行为”是两个层面的问题，不能在逻辑上划等号。

4. 扩张解释的应急效果。考虑到“数额+情节”模式具有很强的解释空间，在立法修改未动之前，可以考虑以“情节”为原点，通过司法扩张解释方式，合理介入“单纯受贿行为”。《贪污贿赂案件解释》第2款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”其中，“可能影响职权行使的”属于推定规则。当行贿者是具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员时，收受财物的，视为“承诺为他人谋取利益”。从中可知，是否具有明确的请托事项可以通过推定的方式确认，从而减轻证明责任，也间接导致部分“感情投资行为”被纳入处罚范围。这其实是扩张解释，是当前制裁“单纯收受财物行为”的可行途径。但是，“可能影响职权行使的”的司法认定规则有待探索，其实质条件与适用情形可以通过指导性案例予以释明。

（三）单纯收受财物行为入罪的立法衔接

尽管《刑法修正案（九）》最终搁置立法修改的良机，但是，在澄清理论根基的前提下，应当尽快消除罪状与法定刑仍处于空白状态的规范短板问题。

1. 增设第385条之一。当前，通过废除“为他人谋取利益”定罪要件以导入单纯受贿犯罪的立法契机不复存在，进而应当在此基础上探讨立法进路。简言之：第一，与普通受贿罪难以合并规制。断然无视第385条的“利用职务之便”和“为他人谋取利益”，显然违背罪刑法定原则。尽管修改或废除“为他人谋取利益”要件是共识，但仍需逐步推进。基于此，立法修正首先应当肯定“单纯受贿行为”与普通受贿行为存在一定的共性。不过，“单纯受贿行为”的特殊性是主要矛盾，在危害行为方式、危害结果及其评价因素上都不尽相同。将“单纯受贿行为”与普通受贿犯罪完全整合在一起加以规制并不合理，毕竟罪质差异决定罪状、法定刑均不同，法条的杂糅性会降低规范的科学性与可操作性。第二，单独法条规定的必要性。从立法技术看，普通受贿罪与“单纯受贿罪”的构成要件、立法定位与功能设定应当有明显差异，特别是鉴于受贿罪应当配置独立的处罚体系、贿赂犯罪罪名体系仍有待精细化等因素，不妨另起炉灶，单条独立规定“单纯受贿罪”。既降低立法难度，也为贿赂犯罪罪名体系的完善预留空间。从立法技术的可行性看，可以继续按照“刑法修正案”模式，增设第385条之一，统领“单纯收受财物行为”的犯罪化修改，维持受贿犯罪规范体系与罪名结构的层次性。第三，其他次优方案。除此之外，第385条单独增设一款或增设第386条之一亦有可行性。但是，弱化本罪与受贿罪之间的罪责差异、制约贿赂犯罪罪名体系的精细化、未来反腐政策与立法的抉择不明等是其软肋，只能作为次优方案。

2. 设置独立罪名。从目前讨论的共识看，对于单纯收受财物行为入罪后的罪名设置，有诸如“单纯受贿罪”“非法收受礼金罪”和“收受礼金罪”等。这些罪名很好地概括了单纯收受财物的行为特性或本质特征，但也有一定的瑕疵。简言之：第一，“非法收受礼金罪”的不当性。“礼金”作为犯罪对象的关键词过于狭隘，影响“非法收受礼金罪”和“收受礼金罪”的制裁准确性。2014年，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。根据《贪污贿赂案件解释》）第12条的规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。借此，“财物”的外延已经扩大，加剧了“礼金”的非规范性、不确定性及其狭隘性等缺陷。第二，“单纯受贿罪”的妥当性。我国受贿犯罪的罪名体系主要由受贿罪（斡旋受贿）、利用影响力受贿罪组成，罪名体系的精细化仍需加强。主张“单纯收受财物行为”入罪时设置单独的罪名，显然有这方面的考虑。更遑论“单纯受贿行为”与普通受贿罪的构成要件存在差异，设置独立的罪名符合明确性要求。关于具体罪名的选择，可以考虑“单纯受贿罪”，理由为：有日本刑法典的立法体例作为参照依据，充分强调“单纯收受财物行为”与普通受贿行为在行为性质、危害结果及其犯罪属性等方面的本质差异，避免“收受礼金”作为罪名关键词的狭隘性与歧义性。

3. 罪状和法定刑的科学拟制。根据《刑法修正案（九）》的规定，鉴于受贿罪应当设置独立的定罪量刑规定，当“单纯受贿行为”作为受贿罪的独立关联内容时，罪状应当参照受贿罪，并基于危险犯形态的基本原理设置更轻的法定刑。具体表述可以为：“国家工作人员基于职务或职务便利，收受他人财物或财产性利益的，数额较大或情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。收受财物后及时上交或退还的，不是犯罪。单位实施的，依照前款处理。”具体阐释如下：第一，应当强调“基于职务或职务便利”是单纯受贿罪的客观前提。“单纯受贿行为”一旦入罪，不要求满足“为他人谋取利益”这一必要条件。但是，应当以国家工作人员的职务为潜在前提。比如，“可能影响职权行使”是重要的实质评价因素；否则，“感情投资行为”与“放长线钓大鱼”行贿策略等均无从可谈，原则上只能属于基于亲情、友情等发生的“礼尚往来”之举。有观点认为，应当明确收受礼金与其职务行为没有任何联系，以明确礼金的非法属性[25]。然而，此举不符合“单纯受贿行为”的客观属性与本质内容，与其社会危害性的客观基础不符，更与权钱交易本质特征相抵牾，会导致犯罪圈的无端扩大化。第二，单位可以是“单纯受贿罪”的主体，实践中多有发生。但是，为了避免同时修改第385条和第387条两个条文所可能导致的修法成本升高，可以在单纯受贿罪的罪状中明确单位的犯罪主体资格，整体修改有待我国单位贿赂犯罪体系的全面调整[26]。第三，《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》（2007年）第10条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007年）第9条规定，收受财物后及时上交或退还的，不认为是受贿犯罪。“收受财物后及时退还或上交不是受贿罪”的实质原因在于缺乏受贿罪故意，实质上并未发生权钱交易和破坏职务的廉洁性与职务的正常行使。相比之下，“单纯”收受财物后及时上交或退还的，理应否定存在受贿犯罪的故意，不作为犯罪处理。但是，根据《贪污贿赂案件解释》第16条第2款的规定，特定关系人索取或收受的，国家工作人员知道后并未退还或上交的，应当认定具有受贿故意。对于单纯收受财物行为而言，应当同等适用。第四，法定刑应当以受贿罪的基本罪档次为参照基准。比如，《贪污贿赂案件解释》第10条规定，第388条之一的定罪量刑标准参照受贿罪的规定执行。在处罚的轻重上，原则上应当更轻，主刑可以配置管制、拘役和有期徒刑，有期徒刑的最高法定刑只能是三年以下有期徒刑；配置罚金刑，提高特殊预防效果。

4. 确立和贯彻“单纯受贿罪”是受贿犯罪危险犯形态的立法理念。将受贿犯罪界定为结果犯，具体表现为数额犯或情节犯，是“单纯受贿行为”入罪的理念障碍。但是，将“单纯受贿行为”作为受贿犯罪的危险犯罪形态后，可以支撑起“单纯受贿罪”的处罚必要性与正当性基础。简言之：第一，“单纯受贿罪”的司法认定难题。《刑法修正案（九）》最终并未增设有关“非法收受礼金”的犯罪规定，一个重要原因在于“人情往来”与“非法收受礼金”的区分难度有时很大[27]，而其实质是犯罪圈与人情活动的边界模糊难定。在司法认定上，通常主要考察双方是否为亲属或长期固定的朋友关系，所涉财物金额是否符合正常人情往来或明显是过于贵重的物品，双方之间是否有等价的“礼尚往来”，是否存在请托事项或请托事项是否间接隐秘等因素。在实质判断上，往往最终判断是否存在“以未来的贪腐行为为目标”或“以未来应当可能导致滥用权力的行为或者结果出现”等情形。在实践中，形式或实质判断方法的操作都并非易事，即使不再规定“为他人谋取利益”这一必要条件，证明“单纯”收受财物与预期的“未来腐败”之间具有刑法因果关系的难度很大。第二，危险犯罪形态的确立。破解司法认定的难题，既需要从诉讼程序层面平衡控辩双方的证明责任，降低证明难度，更需要从实体法上确立“单纯受贿罪”是受贿犯罪的危险犯罪形态，适度推定单纯收受财物行为与“未来腐败”之间存在立法层面的一般性具体或抽象危险关系。在目前的立法规定下，普通受贿罪的基本罪是结果犯，“为他人谋取利益”正是集中体现。然而，单纯收受财物行为不同，只要基于国家工作人员的职务这一客观前提收受财物，无论是否有具体的请托事项或未来可能有请托事项，只要有可能影响职权行使的重大危险或现实紧迫的重大可能性，便破坏职务行为的不可收买性。易言之，“单纯受贿行为”是预期性腐败，将其规定为犯罪，彰显反腐治本的积极预防思维。第三，危险犯罪形态的正当性。在“零容忍”反腐语境下，“单纯受贿行为”入罪的民意基础、规范基础和现实需要水到渠成，拟制的具体或抽象危险关系完全符合国民的基本认识范围，对营造良好的政治生态环境和树立廉洁的社会风气具有积极的一般预防效果[28]。将“单纯受贿行为”视为受贿犯罪的危险犯形态合理可行，显著提前预防腐败的防线和加大惩治贿赂犯罪的司法力度。但是，“单纯受贿罪”即使作为受贿犯罪的危险犯形态，也不会片面导致处罚加重和刑罚圈趋于重刑结构；相反，法定刑的配置明显低于受贿罪的基本罪，完全可以确保罪责刑相适应。因此，基于“零容忍”反腐的民意需要、国家需要与国际趋势等因素，才将“单纯收受财物行为”作为受贿犯罪的危险犯形态，而绝非源自于非理性的舆论压力，并非情绪化立法[29]，并不会过度扩张犯罪圈。

四、结语

在中央出台“八项规定”后，党和国家开启反腐“零容忍”新模式，“老虎、苍蝇一起打”是当前反腐具体刑事政策的核心关键词。“单纯收受财物行为”的入罪，充分反映出我国当前反腐败的现实需要与政策导向，与《反腐败公约》的基本精神完全契合。“为他人谋取利益”将不再成为一个立法障碍，《刑法修正案（九）》确立的“数额+情节”量刑模式奠定初步基础。尽管《刑法修正案（九）》公布前后对“非法收受礼金”犯罪的规定“判若两人”，但是，基于立法的前瞻性、预见性与有效性，为了积极配合党和国家“零容忍”反腐的需要，“单纯收受财物行为”是否与如何入罪应当作为“后修九”时代的关键问题。立法完善始终是一项未竞的持久性任务，是立法科学化的重要保障。“单纯收受财物行为”的犯罪化，具有“天时、地利、人和”之利，仅通过刑法解释等方式不足以化解。

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