万高隆

摘 要： 提高领导干部法治思维和依法办事能力，是党的十八届四中全会的重要精神。然而，中国传统文化的实质是集体本位，导致权力本位、人情优先、无讼的理念，现实中成为制约领导干部法治思维的重要文化因素。开展法制教育、推广法治典型、营造法治环境，是促进领导干部这个“关键少数”养成法治思维的未来路径。

关键词： 领导干部； 法治思维； 制约； 文化因素

中图分类号： D920.0 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.02.025

法国学者孟德斯鸠认为，法治是一种精神、一种文化、一种经久不衰的风气。法治实质上是一种思维方式，只要当每个人主动而非被动、时常而非偶然地用法治思维去思考问题的时候，这个社会就进入法治状态了。当下的中国已经进入法治建设的关键时期，而阻挠我们法治进程的最重要因素是人们的法治意识和法治思维欠缺，即国民法律意识的缺失以及对法律缺乏足够的敬畏。信访不信法、信网不信法、信闹不信法等诸多社会现实表面背后反映出的是信权不信法，遇事“找关系”而不愿意“走程序”成为一种普遍认同的规则，人们痛恨社会不公，但自己的权利纠纷又习惯于找政府解决不愿诉诸法律。我们必须反思，到底是什么力量让法律规则在现实中失效，是什么原因使得人们不愿理性地表达诉求？这些现象反映的还是权大于法，最终涉及领导干部如何用权的问题，是否权力法定、权依法使成为核心要素。可见，引领社会法治信仰的关键在于各级领导干部。要从根本上消除此类现象，必须紧紧抓住领导干部这个“关键少数”，培养领导干部法治思维，使人们对自己的行为有一个合理的预期，从而相信法律、相信规则，最终形成公平正义的社会环境。而制约领导干部法治思维的因素是多重的，包括文化因素、制度因素、个人因素和社会因素等。笔者试图从传统文化层面探析领导干部法治思维的制约因素。

一、中国传统文化的实质是集体本位

从古老的世界文明来看，古希腊是西方文明的代表，中国是东方文明的代表。爱琴海岸和黄河中下游地区存在着天然的地理环境差异。早在三千多年前，古希腊人与中国人在社会结构、价值取向、思维方式等方面呈现出巨大差异，从此也决定了两大文明的历史流向。这与不同的自然地理环境密不可分，古希腊土地贫瘠、高山多石、炎热少雨的自然气候天然不适用于农耕，而其得天独厚的航海条件让希腊人把目光投向大海，迫使古希腊人从事商业贸易。人口的流动性很快打破传统的以血液为纽带、以家庭为基础的熟人社会，进入了一个以地域为基础聚集的陌生人社会，动摇了血缘组织存在所需的长期定居的稳定性。人们开始远离血缘控制，成为独立的自由人，同时也失去了熟人社会里人与人之间的信任。要重构陌生人之间的诚信，就需要建立一种自由、平等、独立的理念和规则，实现从身份到契约的转变和演进，人们的契约精神、法治理念和规则意识逐渐形成。与古希腊相反，中华大地的中原地区具有天然的地域环境优势，土地肥沃、气候湿润温和，非常适合农耕生产，很快聚集了大面积的农业定居人群。

中华大地以平坦的中原黄土地为中心，形成一个特殊的地域环境：北边是无法耕种的辽阔草原，南边是难以开垦的浩瀚森林，西部是不利农耕的高原，东部是无法跨越的大海，这种封闭的地理环境必然形成一种内向的、互相消耗的内墙文化。人们一直生活在集体中，一切社会关系都是通过血缘展开的，人们固定在血缘的网络之中，世世代代过着简单、重复的生活，家族是人们生存的唯一依靠。随着人口密度的增加，必然导致有限资源的争夺，也推动着部落向自我膨胀和集权化方向发展。生存的压力迫使氏族部落必须提高管理水平，必要的时候联合起来一致对外，逐渐形成一种集体本位的文化，从氏族到家族再到国家，每个时期都体现出集体本位，个体被维系集体的绳索越绑越紧，在集体面前，个人权利无足轻重。离开了集体，个人几乎无法生存。西周时期的宗法制度把这种集体文化固化了，并且影响此后中国社会几千年。宗法制度是一种以血缘为纽带的制度，宗族成员的身份地位与权力分配完全是由家族血缘关系的亲疏远近决定的，宗法制度的实质是国家的统治关系与家族的血缘关系合二为一。① 法律与政治制度由宗法制度演变而来，宗法制的实质是一种血缘等级制，集体本位实质是权力本位、义务本位，压制个人权利。

从梭伦改革和商鞅变法的共同点来看，两者都打破血缘和门第，消灭贵族世袭特权，废除世卿世禄制。但各自体现的文化传统不一样，梭伦改革的理念是重商，以个人财产决定社会地位，尊重个人权利，体现个人本位；而商鞅变法的思路是重农抑商，以战功、农耕论赏，以个人对国家的贡献决定其社会地位，从而提高国家的控制力，其实质仍然是国家本位。

二、集体本位生成权力本位

西周的宗法制确立了血缘关系的远近决定权力大小的规则，天子的嫡长子、长孙继承天子之位，其兄弟只能是诸侯，诸侯的嫡长子长孙继承诸侯之位，其兄弟只能是大夫。同样，大夫的嫡长子长孙继承大夫之位，其兄弟只能是士，以此类推。这样就逐步形成了以权力为中心的人与人之间的等级关系。

在宗法家族制度分崩瓦解之后，儒家通过对宗法制度的“忠”、“ 孝”两个基本原则作出沟通性解释：孝是忠的基础，忠是孝的延伸。同样，家是国的细胞，君权是父权的放大，重新确立了宗法制度及其伦理道德与政治法律制度的一体关系。此时的君臣关系也并非一种绝对化的权力服从关系。孔子说：“君君臣臣，父父子子。” ② 孟子说“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”，③ “君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇”。④ 到了汉代，董仲舒以儒家宗法思想为中心，杂以阴阳五行说，把神学、君权、父权、夫权结合起来并加以绝对化，提出了三纲五常理论，“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”。⑤ 认为君、父、夫具有一种天然的绝对权力，后来就逐渐演变为“君要臣死臣不得不死”，“夫要妻亡妻不得不亡”。成功创设了家族本位与国家本位相结合的理论，影响中国政治法律两千余年。国家本位实质是权力本位，权力本位就是官本位。因为权力大小决定地位、资源、待遇的分配，决定人的等级地位，这就容易导致权力崇拜。与法律至上、权利本位不同的是，中国人对人的崇拜胜过对神的崇拜，导致皇权专制，法律只是维护皇权的工具而已，不可能内化为人们心中的信仰与思维的惯性，法律的制定与实施均受制于皇权、君权，从而使法律在中国长期处于权力的从属地位，也形成了中国人“权大于法”的思维定式，培育出以言代法、以权压法、以权废法的人治土壤。命令、指示、批示在今天依然很有市场，其实质是人治思维的惯性体现。当今社会，国人的骨子里仍然充满着等级观念，血液里流淌着权力思想，衡量一个人成功与否的标准在于拥有多大权力、享有多高级别。权力本位的观念充斥着生活的每个角落，餐桌座位都是按照级别的高低与权力的大小进行排序。这种根深蒂固的官本位意识在现实中必然产生一个问题，当权力与法律产生冲突时，应当如何作出选择，这也是领导干部运用法治思维的非常重要的制约因素，传统的等级差别与现代法治思维的平等观念形成巨大的反差。

三、集体本位形成人情优先

从人类文明进步史来看，社会发展的一个重要节点就是从血缘关系社会向契约关系社会的转变，而中国传统文化一直没有真正突破这一边界。以血缘为核心的集体本位观念根深蒂固，在家庭关系中表现为按照血缘远近决定亲属关系的亲疏与地位。西周的五服制度把这种家庭血缘的亲疏等级固化了。具体如下：

第一等（斩衰）：生麻布、最粗、刀砍、不缝边；

[三年，臣为君、子为父、妻为夫、父为嫡长子]

第二等（齐衰）：熟麻布、次粗、裁剪、缝边；

[一年，父未去世子为母、夫为妻、孙为祖父母…]

第三等（大功）：熟麻布、较粗、裁剪、缝边；

[九个月，男子为堂兄弟、女子为亲兄弟、公婆为嫡长子之妻…]

第四等（小功）：熟麻布、较细、裁剪、缝边；

[五个月，为堂祖父母、外祖父母、舅舅…]

第五等（缌麻）：熟麻布、最细、裁剪、缝边；

[三个月，为岳父母、外甥、女婿…]

从外在形式上来看，五服制度是按照血缘的远近为标准，确立不同的丧服和守孝时间；从内容来看，五服制度实际上是用血缘关系的远近来定亲疏、别内外，把亲属关系分成不同等级。古代以男性血脉为中心进行分类，最终形成父子、兄弟、近亲、远亲乃至朋友的五伦关系网络。遵循“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”的伦理法则，以此维护社会及家庭的稳定、和谐、有序。用人伦关系来理解、调整家庭关系和国家政治关系，道德原则和规范渗透到人们的日常生活之中。按照《礼记》的解释：“何谓人情？喜怒哀惧爱恶欲七者，弗学而能。” ① 古代官员处理案件遵循“人情”的理念，人情渗透到法律当中，具体表现为道德重于法律，如“原心论罪”，只要作案动机是善良的（符合道德规范），即使触犯法律，也应该减轻或免除处罚，成为解决道德与法律这对矛盾的原则之一：“凡听五刑之讼，必原父子之心，立君臣之义以权之。”② 即用父子之间、君臣之间的道德原则去评判案情。古代司法实践中解决道德与法律冲突的原则还体现在“亲亲相隐”，即“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。③“亲亲相隐”鼓励人们讲究亲属之间的伦理情感关系，在宗法伦理和法律价值的冲突之间，优先维护宗法伦理和家族制度。当一个死刑犯的家中还有老人需要照顾时，只要皇帝下赦，则可以网开一面，允许其在家中“存留养亲”。古代春秋决狱的实质是人情、道德决狱。在这种人情优先于法律的理念指导下，只要不危及皇权，贵族官僚的一般犯罪便可从轻发落。统治者为了体现仁慈之心可以对一般罪犯法外施恩，即恤刑，也可以对过失犯罪从轻发落，即宥过。恤刑与宥过后来逐渐演变成对情有可原的一般罪犯采取各种各样的变通手法，减轻或免除其处罚。人情中体现的“情理”也就慢慢演变为个人的“私情”。人情味浓厚的社会里，法律的公平正义不断受到损害。古代法律的基础也在于人情，以维护人情为法律的重要使命，当法与情发生冲突或抵触的时候，人们习惯于情重于法、以情变法。在社会观念中，情是永恒的，法是可以变通的，这正是法外之仁、法外之刑在古代盛行的内在因素。领导干部在现实中决策或者处理各类问题的时候，也非常注重伦理道德，甚至导致重伦理轻道德法律规则，“无私”便“无畏”隐含对法律不存敬畏之心。这种思维惯性极大影响着中国法治建设进程。湖南嘉禾原县委书记反思嘉禾事件的教训时提出“无私也要有畏”，这对于当代中国的意义极为深远。

今天的中国已经从熟人社会逐渐发展到陌生人社会，因工作或生活集聚在一起的人们不再以血缘为纽带，而是以地域为标准，法律规范理应成为人们共同遵守的规则。然而，社会现实并非如此，在血缘纽带彻底瓦解的城市，人们千方百计建立各种拟制血缘的关系网，熟人社会、关系社会的印迹根深蒂固，老乡会、同学会、校友会充斥在社会的各个角落，有熟人的地方办事也确实更加方便。正如费孝通所说：“在这个社会中，一切普通的标准并不发生作用，一定要问清了对象是谁，和自己是什么关系，才能决定拿出什么标准来。” [1] 六亲不认仍然是一个道德上的贬语。人情在实践中仍然具有深刻的影响力，时时处处体现“圈子意识”，情为至上，而“理”与“法”次之。尤其是在中国的基层社会，更多地停留在熟人社会阶段，凡事都是先想到熟人，这种熟人社会为人治行政提供了土壤。在这种社会中，人们崇尚熟人关系的背后实质是崇尚权力、迷信权力，以权力信仰取代法治信仰。古代的人情规则直接体现在法律中，现在的人情规则掌握在人的内心里。由此必然导致另外一个问题，当法律与人情发生冲突时，领导干部应当如何作出选择？人情成为领导干部运用法治思维的重要制约因素。

四、无讼的价值取向引发厌讼

由于对自然的过度依赖，宗法时代以血缘为纽带聚集而居，农业社会的经济结构使得社会成员共同生活在一个大家庭中，社会结构的显著特征是家国一体，形成了以群体力量同大自然作斗争的观念，人与人的关系以是否符合情理为准则，不主张权利，只追求和谐，这正好迎合了封建统治者追求稳定秩序的目标。

古人以“德主刑辅”的理念治国理政。儒家追求的是一种没有纷争的和谐社会，子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”④ “道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”①以“明德”、“循礼”追求“无讼”，现代应当是追求一个矛盾纠纷能够得到公平处理的和谐社会。古代的国家治理是依靠道德教化，即采用道德和礼治的办法解决社会问题，使人民各守本分，相安无事，形成一种礼教秩序。现代法治追求的是争议和纠纷能够在诉讼中得到终局解决，合法权利得到保障，从而使社会正义与公平得以实现，形成法治秩序。无讼一直是执政者追求的目标，古之圣贤舜就是一位息诉止争的高手，以自己的言传身教使得“舜耕历山，历山之人皆让畔；渔雷泽，雷泽之人皆让居”。②使整个社会达到无讼的境界。地方长官通过裁判文书的形式，贯穿以道德教化平息纷争的精神，寓教于判，使民众重伦理道德，止讼息讼，决今日讼以止明日讼。与此同时，统治者宣扬“讼不可妄兴”、“讼不可长”、“讼，终凶”等理念。兴讼是道德败坏的表现，是社会稳定的威胁，是陷人心于不古的权利之争和使人格与族望扫地的恶行。在中国传统法律文化中，诉讼被认为是官吏德化不足和缺乏政绩的表现。

崇尚无讼带来的结果必然是厌讼、贱讼，以致讼师职业（古代的律师）为人们所鄙视，甚至被列为官府“严打”的对象，其严重后果就是人们不愿意运用法律维护权利。无讼的价值取向在于，民事案件调处成为化解社会矛盾纠纷的主渠道，包括州县官府调处和民间调处，形成一套较为完整的调处制度，以调处息争，从而实现无讼，在世界法制史上实属罕见。

当今社会，地方领导干部的头脑里依然崇尚“无讼”观念，一些矛盾纠纷和社会事件本来属于法律问题，应该运用法治思维加以解决，而地方领导干部通常站在维护社会稳定的角度，运用政治思维进行解决，推崇“搞定就是稳定”、“摆平就是水平”、“妥协就是和谐”，要么花钱买平安，无条件迁就和退让，要么滥用公权力，采用强制措施压制权利。“稳定”成为一种政绩，甚至把民众上访表达诉求也看成是影响稳定的事件，单纯使用跟踪盯梢、重点管理等行政手段，不注重权利保障和利益保护，强力压制不仅没有解决现有的矛盾，反而激发更大的矛盾冲突。“花钱买平安”只注重个案的解决而不顾社会普遍的公平正义，一旦出现伤亡事件，政府时常从第三方协调者转变成了当事人，无原则地承担法律之外的责任，从而破坏了人们对法律规则的一种合理预期，导致更多的人不相信法律。各自极端的方式维护自己的合法权益，获取自己的非法利益，整个社会形成一种混乱局面，最终陷入“越维越不稳”的恶性循环之中。

五、领导干部法治思维的培养路径

“一国的法治总是由一国的国情和社会制度决定并与其相适应。依法治国，建设社会主义法治国家，是中国人民的主张、理念，也是中国人民的实践。”[2] 我国是一个缺乏法治传统的国家，从传统人治思维向现代法治思维转变，必然有一个渐进的过程，而在这个过程中，领导干部是全社会法治思维的引领者、示范者，领导干部法治思维的养成也同样是一个系统工程。

（一）以法治教育推动领导干部法治思维的养成

法治理念、法律知识是领导干部法治思维的必备要素。领导干部学法知法是用法用法的前提条件，熟悉法律规范，把握法律原则和精神，有助于养成法治理念，进而运用法治思维和法治方式推进工作。要培养领导干部法治思维，首先要开展法制宣传教育，加强各级领导干部对法律知识的学习，党委中心组学习法律常态化，以此促进领导干部形成法治理念。同时，通过实践中鲜活的案例从正面学习经验，从反面吸取教训，不断触动领导干部的灵魂。要强化学习效果的运用，把学法懂法列入领导干部考核体系，要不断规范领导干部法律知识考试的内容、方式及结果的运用，确保领导干部法治理念、法治思维能够真正内化于心、外践于行。

（二）以法治典型激励领导干部法治思维的养成

当前，培养领导干部法治思维至关重要又任重道远。为此，必须注重树立典型，推广其典型事件，激励典型人物，以点带面，从而在全社会产生正面的示范效应。坚决防止“劣币驱逐良币”的现象，对那些以言代法、以权压法、徇私枉法的领导干部，必须严格依法追究责任。“对特权思想严重、法治观念淡薄的干部要批评教育，不改正的要调离领导岗位。”[3]只有这样，才能真正有效引导领导干部自觉养成运用法治思维和法治方式推进工作的习惯，使法治思维深入领导干部的内心，最终外化成一种行为——法治方式。在决策和执行中，必须做到“在合法性允许的范围内尽可能地实现政治效益、经济效益和道德效益的最大化”。[4]

（三）以法治环境促进领导干部法治思维的养成

实践证明，仅靠领导干部的自身努力来养成法治思维是远远不够的，必须要营造一个有利于领导干部提升法治思维能力的外部环境，促进和保障领导干部运用法治思维。健全权力监督制约机制是依法行使公权力的前提条件，也是领导干部运用法治思维和法治方式的重要保障。为此，一是要健全组织法制，厘清公权力的边界，确保领导干部依照法定权限履行职责。二是要完善相关制度，健全程序规则，特别是规范领导干部决策权、执行权方面的法律程序（如行政程序法等），保证领导干部按照法定程序推进工作。三是建立科学的干部政绩考核和选拔任用机制。充分发挥考核任用这个最管用、最根本的指挥棒，探寻推进领导干部法治思维的动力机制。党的十八届四中全会明确指出：“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容，纳入政绩考核指标体系。”[3]将“法治状况”纳入领导干部绩效考核和选拔任用标准之列，用一些可量化、可操作、可测量的指标来评价和考核领导干部的“法治状况”。四是完善问责制度。注重问责主体、问责对象、问责程序、问责救济等方面的制度完善，促使领导干部改变非法治的思维定势和行为模式，逐步养成法治思维的习惯。

参考文献：

[1]费孝通.乡土中国[M].上海：三联书店，1985：35.

[2]国务院新闻办公室.中国的法治建设白皮书[EB/OL].政府门户

网，（2008-02-28）[2016-03-20].http：//www.gov.cn/zwgk/2008-

02/28/content-904648/htm.

[3]中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[M].北

京：人民出版社，2014：30.

[4]郑成良.法治理念与法律思维[J].吉林大学社会科学学报，

2000，（4）：35.

[责任编辑、校对：党 婷]