文 《法人》特约撰稿 张伟华



合理利用国际并购交易的盈利支付机制

文 《法人》特约撰稿 张伟华

盈利支付机制从某种角度上看，对买卖双方都是有利的。一方面，盈利支付机制可以帮助卖方促成交易；另一方面，盈利支付强化了买方对交易风险的控制

近期，中国企业海外并购再掀热潮，多起大型跨国并购案例先后敲定。这些案例往往涉及巨大的交易金额，在国际并购中，交易支付一项是关键环节之一，对企业来说，选择恰当的支付机制也尤为重要。

Earn-out机制，又叫作盈利支付机制，是国际并购交易中在买卖双方对出让资产或者出让公司价值评估存在差异的情况下，采取的一种由买方在交割后根据规定进行或有支付的一种机制。Earn-out机制的目的是为了解决买卖双方之间在对价值评估上有差异的前提下达成交易，将一部分可能的支付和出让资产或出让公司的交割后表现挂钩。

从卖方的角度看，卖方通常不愿意在交易中采用盈利支付机制，因为买方交割后按照目标资产或者目标公司的表现来进行后续支付带来了不确定性。当然，盈利支付机制从某种角度上看，对卖方也是有利的。一方面，盈利支付机制可以促成交易；另一方面，在高增长的行业中，如果出让资产或者出让公司表现好的情况下甚至可能给卖方带来超额的收入。

从买方的角度看，采用盈利支付机制对自身有利，毕竟在交易完成的时候不用支付更多的现金而将其延后进行支付（可能），强化了对交易风险的控制（特别是Overpay的风险）。当然，盈利支付机制对买方也有不利的因素，尤其是在交割后，卖方要求对出让资产或者出让公司的某些事项有控制，以便能监控盈利支付的标准是否实现或者度量是否准确的时候，会给买方对资产或公司的运营带来不便。

当在卖方不是特别强势，或者买卖双方都想做成交易的情况下，采用Earn-out机制的交易并不在少数。需要注意的是，Earn-out机制一般在私人交易中比较常见，而在上市公司并购中并未广泛地使用。

如何确立盈利支付机制

盈利支付机制一般包括如下几个要素：

第一，界定清楚对象：清楚地界定好出让资产或者出让公司是使用盈利支付机制的前提。鉴于盈利支付的考察对象是卖方所出让资产或者出让公司在交割后的表现，因此买卖双方首先要对盈利支付对象进行界定。

第二，衡量指标：如果对出让资产或者出让公司的表现定下指标是度量盈利支付机制的基础。一般来说，衡量指标分为财务指标和非财务指标两种：财务指标通常是营收、利润、EBIT、EBITDA等的增长率，非财务指标通常是产品研发、新药批准、诉讼胜诉、雇员维持率等目标式的标准。

第三，计量方式：如何对财务指标和非财务指标进行计量，是盈利支付机制的关键。财务指标一般来说可以用GAAP（通用会计准则）等进行计量，但需要注意的是，GAAP不一定能满足卖方或者买方的要求，此时买卖双方需要就计量方式达成一致；对于非财务指标来说，如何确认目标是否达到标准，买卖双方应当予以客观对标准进行描述。

第四，盈利支付期间：买卖双方关于价值认识的差异，在何种方式满足的情况下予以支付由前面第一点到第三点覆盖，盈利支付的期间，从何时起算、何时支付、支付的次数（季付？年付？）和方式（一次性支付？和表现挂钩进行比例支付？在盈利支付期间如果有损失，是否可以抵销？现金？股票？或者是票据？），买卖双方均需要在交易文件中进行明确约定。从卖方的角度看，通常希望盈利支付期间短尾好，而买方则希望能在一个较长的期间内去进行支付。根据ABA的统计，盈利支付机制在1～3年期限的比较多、而5年或者5年以上的也常常能见到。

第五，盈利支付是否需要有CAP？从买方的角度看，自然是希望盈利支付机制能有CAP，将后续支付的风险固定在一个具体的数额；而从卖方的角度看，其希望在资产和公司有超预期的表现时，能够从中分到更多的部分。从实践中看，盈利支付部分一般在交易价金的20%左右。

第六，盈利支付期间的目标资产或目标公司的运营和控制权：盈利支付机制是在交易完成后进行度量的机制，通常来说，交割完成后（除开交易的Transitional Period之外），目标资产和目标公司的运营通常已经转给买方，因此卖方在盈利支付期间是否需要一定的控制权和买方应当有义务给予一定的支持配合就是买卖双方谈判的焦点。如何控制？控制哪些事项？不一致的时候如何解决？买方有无义务去实现最大化盈利支付？买方有无义务在特定事项上配合卖方，如果不配合而造成盈利支付触发的标准为达到如何处理等，均需要一一约定。从卖方的角度看，交割后资产或者公司应当按照交割之前卖方运营的方式进行运营，不能随意改变资产或者公司的计划、策略、产品、营销模式等；而从买方的角度看，需要按照运营的需要对资产或者公司的计划、策略、产品、营销模式进行调整。因此，双方在盈利支付期间互相做出的承诺非常重要。

第七，争议的解决方式：一般来说，盈利支付机制的财务属性较强，往往买卖双方将关于盈利支付机制的争议提交给独立的财务专家解决。

第八，盈利支付机制的形式：盈利支付从实质上看，也是属于交易对价的一部分，因此采用何种形式对盈利支付机制进行处理，有很重要的税务后果。此时应当咨询专业的税务顾问进行处理。

第九，盈利支付的灵活处理：比如在交易文件中设置好其他可能性——在盈利支付期结束之前，买方需要处置目标资产和目标公司，可能需要在盈利支付机制中留下灵活性。

第十，反向盈利支付：即卖方先足额获得所有支付，在达不到标准的情况下，向买方退还支付的部分交易价金。

警惕盈利支付争议

盈利支付经常是引发买卖双方交割后争议的一个重要事项，也是并购交易中最为常见的争议事项。

关于盈利支付机制的争议一般有如下两个问题：第一是盈利支付的标准是否达到？第二是盈利支付标准未能达到的原因是什么？是由哪一方造成的？

卖方通常在盈利支付未能达到标准时指责买方故意操纵资产或公司的运营致使达不到盈利支付的标准。买卖双方均应在交割后，按照有关善意其公平交易的原则行事，不能故意致使达不到盈利支付的标准。

作为一项有效的搭建买卖双方对于目标资产或目标公司估值差异的工具，盈利支付机制在并购交易中被经常地使用。对于盈利支付机制的文本，必须由财务顾问、税务顾问和律师进行紧密配合，将买卖双方达成的商务意见正确、完整、清晰地反映到文本之中，避免在以后的执行中出现争议。

（作者供职于中国海洋石油总公司法律部）