刘鹏

内容摘要：在司法实务中，国家工作人员收受请托人财物后，及时退还或上交的行为应如何定性，这一直是一个难点问题。结合有关刑法规定和法理来看，这种行为不构成受贿犯罪。在司法实践中，应结合多种因素综合判断，准确认定行为人的主观意图，并重点关注三方面的内容。

关键词：受贿罪 国家工作人员 索贿 司法认定

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”但在司法实践中，对于如何理解这一规定有不同理解，如刘某受贿案。2011年8月，在修建某条公路的过程中，负责征地工作的某市国土资源部门工作人员刘某收受王某贿赂款30万元。当年12月份左右，被征地农户对发放的补偿款不满而上访。刘某害怕事情败露，于2012年初将30万元退还给邓某。检察机关认为刘某的行为属于犯罪既遂后的退赃行为，不影响对受贿罪的认定。而一、二审法院均援用《意见》第9条的规定，认为被告人是在案发前将钱退还给行贿人，不是因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，不是为掩饰犯罪而退还的，可认定为及时退还。

上述争议源于对《意见》第9条的理解不一致。要正确分析《意见》第9条的立法原意，必须从多方面来理解和把握。

一、《意见》第9条的内涵分析

根据《意见》第9条的规定，国家工作人员收受请托人财物后，及时退还或上交的不是受贿，那么对该条应当如何理解呢？实践中主要有以下几种观点：第一种观点认为，“及时退还或上交”的情形可以按照《刑法》第13条“但书”之“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定予以定性。第二种观点认为将收受财物后及时退还或者上交的行为作非犯罪化处理，既贯彻了刑法上的主客观统一原则，又体现了宽严相济的刑事政策。第三种观点认为该条实际上明确了这种行为本质上不属于受贿行为。

笔者赞同第三种观点。理由在于：第一，该条不属于“情节显著轻微不认为是犯罪”的情形。虽然两者在处理结果上均不构成犯罪，但是不构成犯罪的理由和依据却有本质差异。“不是受贿”是对受贿行为性质的否定；而“情节显著轻微不认为是犯罪”意味着该行为仍是一种受贿行为，只是立法者基于各种考虑，不将其作为犯罪处理。如果将“不是受贿”理解为“情节显著轻微不认为是犯罪”，实际上是认为在及时退还的情形下国家工作人员主观上仍然具有受贿故意，显然偏离法律、司法解释的规定和客观实际。第二，刑事政策不能突破立法原意。在司法实践中贯彻刑事政策和司法解释必须遵守法律规定，不能突破法律规定将已经构成犯罪的行为曲解为非犯罪行为。国家工作人员收受请托人财物后退还或上交财物的行为，只有在依法认定其不构成受贿罪时，才能作“不是受贿”的处理。否则，退还或上交财物的行为，属于受贿行为完成后的赃款赃物处置问题，不管其出于何种原因退换或上交，均不影响受贿罪的成立。第三，该条应理解为国家工作人员收受财物的行为不是“受贿行为”。客观上说，《意见》中所用的“不是受贿”的结论性判断用语，应当理解为本质上不属于受贿行为。因为“及时退还或上交”的适用范围仅限于“国家工作人员客观上收受了他人财物，主观上不具有受贿故意”，表明国家工作人员从收受财物到退还财物这段时间内主观上没有受贿故意，也没有产生受贿故意，继而在排除不能退还的合理原因后立即退还财物。因此，在及时退还或上交的情况下，国家工作人员的收受行为就不是受贿行为，其退还行为也就不是事后处理赃款的行为。

因此，笔者认为，《意见》第9条适用范围仅限于“国家工作人员客观上收受了他人财物，主观上不具有受贿故意”的情形。根据“犯罪既遂的不可逆转性”这一刑法基本理论，如果国家工作人员在收受财物时已经具备受贿的故意，并利用职务上的便利为他人谋取利益的，就构成受贿既遂。无论其事后出于何种动机退还财物，都属于处置赃款赃物的行为，仅只能影响其量刑，对认定构成犯罪没有影响。第9条所规定的“及时退还或上交”的适用范围应限定为不具有受贿故意的收受财物行为，不适用于退还或上交前已具有受贿故意的事后处置赃款行为。实践中，无受贿故意却收受请托人财物的情形是客观存在的，比如“客观受贿”和“被迫受贿”现象：请托人丢下钱物立即就走，行为人来不及追赶或不方便追赶，或者当时不知道请托人向自己提供的是钱物，请托人走后才发现等。在这种情况下，如果事后及时退还或上交，就表明国家工作人员没有受贿故意。最高人民法院和最高人民检察院有关负责人就《意见》答记者问时明确指出：“对于国家工作人员收受请托人财物后，及时退还或者上交的，说明其主观上没有受贿故意，因此，不是受贿。”司法实践中，在适用这一条司法解释时，必须综合各种证据，从实质上把握国家工作人员有无受贿的故意。

二、“及时退还或上交”的司法判断

认定国家工作人员的行为是否适用《意见》第九条，主要是为了判断其是否具有受贿故意。因此，不能仅凭国家工作人员的供述、辩解，而应当着重审查是否具有以下情形：

（一）是否有拒绝收受财物的表示和行为

在实践中，经常有犯罪嫌疑人以自己推脱不掉，行贿人放下钱就走了或行贿人送钱的时候不知道里面放的是钱，后来才知道为由进行辩解。对此，笔者认为，如果犯罪嫌疑人明确表示拒绝，而且有积极退钱的行为，那么可认定其主观上不具有受贿故意；如果犯罪嫌疑人仅仅是假意推辞、半推半就或者口头拒绝、实际收受的，则可以认定其具有受贿故意。具体而言，可以通过犯罪嫌疑人的供述和辩解、行贿人证言、行受贿双方家属或朋友证言和能够证明“及时退还或上交”行为的其他证据材料，全面审查国家工作人员主观上是否有收受财物的故意。

（二）收受和退还或上交财物间隔时间长短

一般情况下，收受和退还或上交财物时间间隔短表明国家工作人员主观上不具有收受故意；时间间隔长则表明国家工作人员主观上已经具有受贿的故意，只是因为害怕被查处或者为掩饰犯罪而“退还或上交”。尽管这种判断在实践中可能存在例外的情形，但却属于实践经验的总结，具有一定的科学性。

关于“及时”的期限，理论上有不同观点。有观点认为，应参照挪用公款罪的规定，明确收受财物后在3个月内退还或上交的，可认定为“及时退还或上交”；还有观点认为，应借鉴《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》和中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》的相关规定，“及时退还或上交”应以1个月为期。

笔者认为，对退还或上交是否及时的判断，实际上是对国家工作人员是否具有受贿故意的判断，“及时”就不是一个单纯的时间判断。第一种意见忽略了受贿行为与挪用公款行为的差异。受贿罪侵犯的是国家工作人员职务的廉洁性，挪用公款罪侵犯的是公共财物的使用权。显然，受贿罪比挪用公款罪具有更大的社会危害性。正是为了区分这种本质性差异，立法规定普通挪用公款罪须具备“超过3个月未还”这一构成要件。因此，如果对适用第9条规定也附加这一要件，难免有放纵犯罪之嫌。第二种意见忽略了受贿行为与正常的公务接受礼物行为的差异。受贿行为本质上是一种违法乃至犯罪行为，因此只要行为满足构成要件即成立犯罪；而正常的公务活动中接受礼物行为本质上是一种合法行为，只有在规定的时间内未登记、未上缴的才涉嫌违法犯罪。两者逻辑前提不同，不具有可借鉴性。同时，在正常公务活动中接受礼物事后不退还的，由于其本质上是合法活动，因而事先设定一个月的固定期限，是推定事后其产生据为己有的目的且存在据为己有事实的时间；而受贿的本质是违法乃至犯罪，不宜于不区分国家工作人员的主观罪过而在事先设定一个月的固定期限，来推定国家工作人员没有受贿的故意。

（三）是否存在影响国家工作人员及时退还或上交的合理原因

实践中，国家工作人员收受财物行为与退还或上交财物行为的时间间隔长短不一，而且导致这种状况的原因又是多方面的，有的是因为观望和拖延，有的是因为不知晓收受财物，还有的是因为出差、生病或其他重大客观原因。如果单纯依赖时间间隔长短来判断国家工作人员主观上有无收受财物的受贿故意，显然有悖客观公正原则。因此，有必要重点审查在退还或上交财物前是否存在不能立即退还的合理原因，而且由国家工作人员举证证明存在阻碍退还或上交的合理原因。如果确实存在这种合理原因，且有证据证明或无法排除存在合理原因的怀疑的，应当认为国家工作人员主观上不具有受贿的故意，可以适用《意见》第9条的规定。

同时，至于上交给谁、退还给谁等问题，都要以国家工作人员是否具有受贿故意来理解和判断。国家工作人员及时上交给本单位纪检部门、上级单位纪检部门、本级或上级人民检察院等，以及国家工作人员亲自退还给请托人及其家属，或通过他人间接退还的行为，都符合《意见》第9条的规定。

三、司法适用中的问题

（一）索取贿赂后退还或上交的不适用第9条规定

《意见》第9条明确该条的适用前提是“国家工作人员收受请托人财物后”。那么，这里的“收受请托人财物”到底是指收受财物型受贿还是指收受财物的行为过程呢？根据《刑法》第385条的规定，受贿罪可以分为收受贿赂型受贿罪和索取贿赂型受贿罪两种类型。收受贿赂型受贿罪的成立，要求国家工作人员被动收受财物并为请托人谋取利益；索取贿赂型受贿罪，只要索取请托人财物，即使没有为请托人谋利益，也构成受贿罪。笔者认为，《意见》第9条规定的“收受请托人财物”特指的是收受财物型受贿罪，而不是泛指“收受财物”这样一个行为过程。因为受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性，也可以说是职务行为的不可收买性。如果职务行为可以收买，或者公民认为职务行为可以与财物相互交换、职务行为可以获得不正当报酬，则意味着公民不会信赖国家工作人员的职务行为，进而不信赖国家机关本身。这不仅会导致国家机关权威性的降低，各项正常活动难以开展，也将导致政以贿成、贿赂盛行。国家工作人员利用职务上的便利索要贿赂的，主观上明显具有受贿故意，不管是否为他人谋取利益，已经侵害了受贿罪的法益，不能适用《意见》第9条的规定。

（二）因其他原因退还或上交的仍应当认定受贿

《意见》第9条第2款规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”在司法实践中，国家工作人员基于其他情形或理由而退还或上交的，是否影响认定受贿罪？笔者认为关键还是要从受贿罪的犯罪构成入手，剖析国家工作人员收受财物的行为是否构成受贿罪，如果国家工作人员利用职务上的便利收受请托人财物，为请托人谋取利益的，就构成受贿罪的既遂。国家工作人员基于以下原因而退交财物的，同样不影响受贿罪的认定：（1）行贿人因被索贿而勉强给予财物，事后又威胁国家工作人员不返还财物即向有关部门告发，国家工作人员怕受到追究而退还的；（2）完成权钱交易后，行贿人试图以该项污点控制国家工作人员为其持续提供不正当利益，国家工作人员为摆脱纠缠而退还的；（3）国家工作人员向行贿人承诺为其谋取利益，但因在实施过程中遇到障碍未能实现请托事项而退还的。