杨晶晶

内容摘要：有偿转让为贩卖毒品行为的形式特征，有证据证明不以牟利为目的的代购行为是贩卖毒品行为的例外规定。对代购毒品行为的定性，司法实务中应遵循行为是否属于贩卖、行为是否属于代购及行为人是否牟利三阶层的逻辑顺序进行判断。

关键词：贩卖毒品 代购毒品 牟利

【基本案情】

被告人张某某与任某某相识，在交往中任某某知道张某某吸毒。2015年3、4月份的一天，任某某给张某某打电话，询问张某某是否有毒品，后张某某带毒品至任某某家中，任某某以300元的价格从张某某处购买毒品，后张某某与任某某、王某三人在任某某家中共同吸食该毒品。2015年6月11日，任某某给张某某打电话，询问张是否有毒品，张某某携带两个半包毒品至任某某家中，两人协商此次毒品的价格为500元，任某某实际支付300元，张某某与任某某二人在任某某家中共同吸食该毒品。2015年6月17日民警接群众举报张某某吸食、贩卖毒品，同日将张某某传唤到案。6月18日，张某某经胶体金法检验尿液为阳性。张某某则辩称自己是帮人代购毒品，未从中牟利。

一、存在的问题

本案的争议焦点在于张某某的行为性质属于贩卖毒品还是非法持有毒品？2008年最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）第1条第5款规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”所以上述问题的关键在于，张某某的行为是否属于“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”的行为。

二、司法实务分歧

本案在审理过程中存在以下三种观点：

第一种观点认为，现有证据无法认定张某某贩卖毒品牟利，对于其称系毒品“代购”的辩解，根据有利于嫌疑人的原则予以采信，认定其行为属于未从中牟利，为他人代购仅用于吸食的毒品行为，毒品数量亦未达到非法持有毒品罪的最低标准，故不构成犯罪。

第二种观点认为，张某某系为他人代购仅用于吸食的毒品，但其“蹭吸”行为属于从中牟利，变相加价贩卖毒品，不属于不以牟利为目的的代购行为，故应认定为贩卖毒品罪。

第三种观点认为，张某某有偿转让毒品的行为系贩卖毒品，且现有证据无法认定其属于“代购”行为，故应认定为贩卖毒品罪。

三、法理分析

筆者同意第三种观点。主要分析如下：

（一）代购毒品行为定性的逻辑起点

分析上述争议观点可以发现，前两种观点虽然结论不同，但是对行为认定的总体思路是一致的，即逻辑起点均是在只有张某某辩解的情况下即认定张某某的行为系代购行为，对《大连会议纪要》规定的“有证据证明”只需作形式上的理解，在此基础上将是否牟利作为探讨的核心；只是因为对牟利的认定不同，才导致得出了不同的结论。而第三种观点虽然与第二种观点结论相同，但是其与前两种观点在论证的逻辑顺序上有根本的差异：第三种观点首先认定行为人有偿转让毒品的行为系贩卖行为；然后根据现有证据判断是否属于为他人代购仅用于吸食的毒品的行为；如果有证据证明系代购行为，再判断是否牟利。综上，从表面上看，前两种观点与第三种观点的不同之处在于对“有证据证明”的理解不同，而实际上二者更本质的区别在于论证的逻辑起点不同，前两种观点的逻辑起点是代购行为，即在仅有犯罪嫌疑人对于“代购”的辩解，而无其他相关证据予以佐证的情况下，即采信该辩解，进而直接忽略行为所具有的“有偿转让毒品”这一基本特征；而第三种观点的逻辑起点是贩卖行为，即论证的起点是从“有偿转让毒品”这一基本的行为特征开始的。

前两种观点反映出部分司法者对《大连会议纪要》的相关规定存在误解。第一，从相关规定的逻辑体系分析，只要“有偿转让”即符合贩卖毒品行为的形式特征，这是基本前提，而《大连会议纪要》之所以对“有证据证明不以牟利为目的的代购行为”作了特别规定，不按照贩卖毒品罪处理，是充分考虑了毒品交易的特殊性以及代购行为的普遍性，可以看作是贩卖毒品行为的特殊和例外规定。第二，从刑事政策分析，《大连会议纪要》的相关规定考虑到了对微量毒品犯罪、社会危害性相对不大的毒品犯罪需要区别对待，但是从整体来看，我国严厉打击毒品犯罪的刑事政策并没有动摇和改变。而按照前两种观点，论证的逻辑起点是代购行为，就需要查清代购者的牟利情况，那么在毒品交易案件中，即使人赃并获，也不一定能认定为贩卖，必须查清代购者“上家”的相关情况。但是毒品犯罪极具隐蔽性，要查清所谓的“上家”在大多数案件中几乎是不可能的；同时，基于毒品交易的特殊性，不可能在公开的市场进行交易，托人代购、为他人代购的行为极其普遍，实践中尤其是基层院办理的买卖毒品案件大量存在所谓的代购行为，而犯罪嫌疑人也往往会辩称只是为他人吸食代购。在这种情况下，按照上述观点，大量的毒品交易行为就不能够定罪处罚或者只能降格以非法持有毒品罪惩处，显然对打击毒品犯罪是极为不利的。

（二）代购毒品行为定性的逻辑层次

通过前文分析，对《大连会议纪要》规定的代购毒品行为的定性，应遵循三阶层的逻辑顺序，具体来说：

第一层级，判断行为是否属于“贩卖”。只要符合贩卖的形式特征，即可认定为贩卖行为。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的规定，“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。“贩卖”从法律的形式要求来看，并不要求牟利，只要明知是毒品而进行了销售即可，这是认定贩卖行为的原则性规定，也符合严厉打击毒品犯罪的刑事政策。也就是说，贩卖的本质是一种有偿的转让行为，即只要形式上是有偿转让，就属于贩卖，无论该贩卖行为是否牟利。

第二层级，判断行为是否属于代购。即是否有证据证明行为人系为他人代购仅用于吸食的毒品，如果确系代购，再进一步考虑是否牟利的问题；如果不是代购，则应直接认定为贩卖行为。这里关键是对“有证据证明”的把握。笔者认为，“有证据证明”不应作过于宽泛的理解，不能认为只要存在任意证据能够证明代购的即可，对代购的相关证据仍需要放到全案证据中进行审查认定，达到形成合理怀疑的程度。比如除了犯罪嫌疑人的辩解外，亦有托购者的证言等相关证据予以佐证。本案中，对于代购的问题，仅有嫌疑人张某某的辩解，而任某某自始至终均未提及让张某某帮助其购买毒品，且一直称是从张某某处购买毒品；另张某某供述其从一个外国黑人处购买毒品，但根据其提供的联系方式，未查询到其所称的外国人。综上，现有证据不足以使人产生合理怀疑张某某系为他人代购毒品，应直接认定张某某的行为构成贩卖毒品罪。

第三层次，判断行为人是否牟利。如果能够认定行为人系为他人代购仅用于吸食的毒品，那么就需要进一步判断行为人是否从中牟利。本案所涉及的“蹭吸”是否属于牟利的问题，实践中存在很大争议，笔者认为对此不能一概而论，需要综合考虑行为方式、次数、吸食的毒品量等因素，根据全案证据进行判断。

以上三个层次的逻辑推理顺序环环相扣、依次递进，在前一个层次的认定和判断进行完之后才能进入下一个层次。本案中，张某某将毒品卖给任某某并收取费用，系有偿转让，符合贩卖的基本特征。关于代购只有张某某的辩解，没有其他证据予以佐证，且任某某的证言证实，其从张某某处购买毒品，二人还曾就毒品价格讨价还价，并未提及让张某某“代购”的情况，张某某的辩解与任某某的证言存在一定矛盾，达不到形成合理怀疑的程度，不应采信，故不能认定其行为属于代购，应以贩卖毒品罪定罪处罚。