靖波　来宝彦

内容摘要：行为人单纯代理购买毒品的，应认定为代购，积极主动寻找市场卖家的代购行为，宜定为贩卖毒品罪。牟利不仅包括金钱回报也包括获得毒品。对“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”的，如果现有证据不能排除犯罪嫌疑人、被告人辩解的合理怀疑，应做出罪或轻罪的处理。

关键词：代购 牟利 毒品犯罪

2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称为《纪要》）规定，“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者和代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以犯贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”实践中对“有证据证明”、“牟利”、“代购”等重要环节的认定均存在重大分歧，给执法造成很多困惑，亟待解释明确。

一、代购的认定

[案例一]A欲购买毒品吸食（不贩卖），与毒贩C联系后，给B现金，让B将钱给C并取回毒品。案例一中，B是A、C之间的“指定交付”者，B完全是A购买毒品的工具，此处的B具有可替代性，是单纯的“代理”行为，可替代性很强，即使没有B，换成任何其他人，均不影响毒品交易的完成，属于《纪要》中为他人代购仅用于吸食的毒品，不以犯罪论处，认定为代购没有多大争议。

[案例二]A欲购买毒品吸食（不贩卖），但没有上家信息，知道B经常吸毒，可能有毒品来源，遂给钱让B帮忙购买毒品，B自行寻找上家C购买毒品并且全部交给A。案例二中，B是代购毒品还是贩卖毒品，各地认识不一。有的地方仍严格坚持，只要没有牟利，不管是否自行寻找上家，均为代购。有的地方认为属于贩卖，比如青岛市公检法会签的《关于进一步明确毒品犯罪案件有关问题的通知》规定，“代购一般是指代购者按照托购者指定的毒品卖方，客观上实施为托购者购买或者领取毒品的行为。代购者接受托购者委托后自行寻找毒品买方的，视托购者身份、毒品数量等情况，具体案件具体分析处理。”

实践中，一次代购毒品通常不会超过《刑法》第348条规定的最低数量标准。但其隐性危害不可小觑，这种情况下，B不再是单纯的“指定交付”，而是成为委托者的“市场采购”，对于A来说，B所起的作用是仅仅帮A代购（买）毒品；但对于C来说，B的行为帮助C完成了销售毒品（卖）这个环节，B在此情况中虽未获取任何的物质利益，但系毒品交易不可或缺的环节，缺乏B毒品交易就不可能完成，具有严重的社会危害性。

如果因为B未牟取任何利益而认定B不构成犯罪，也必然使在贩卖上线不到案时，“贩卖行为辩解成为代购代买行为”难以遏制毒品犯罪的势头，所以对于B这种积极主动的寻找“市场卖家”的代购行为，宜定为贩卖毒品罪。

二、牟利的认定

[案例三]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花200元购买毒品交给A，B截留100元现金。

[案例四]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花300元购买毒品，从中截留一小部分，其余交给A。

[案例五]A给B300元钱让其帮助购买毒品并承诺共同吸食，B从C处花300元购买毒品，与A等人一起吸食，或者给B一部分让B带走单独吸食。

在案例三中，B直接获得了金钱利益，认定为牟利毋庸质疑。在案例四中，B虽然没有直接获得金钱利益，但是提高单位毒品的价格，可以认定为变相牟利。毒品不是外汇牌价，可以在某一个时间段在某一个地域是较为稳定的数量价格。毒品买卖中，多是零售，在数量上，买家很少带着精准的天平去测量卖家的毒品数量，买家的下家也不会测量；在价格上，有客观的交易记录最好，实践中“这一袋毒品X克就是这么多钱”居多。即使运气好，A、B、C且毒品等都被抓获，从证据采信规则看，对于B的认定，案件依靠的也只是一对一的口供。如果没有抓到C的话，B也不承认在代买毒品的过程中获取100元的利益，实际办案中取证、举证、证据体系等问题，很难认定代购者加价这一环节，案例三、四就会产生案例一、二这两类情况，从而只能认定为代购，不能认定为贩卖毒品犯罪。因此对于代购者在买卖交易中起到完成毒品销售这一重要环节就应认定为贩卖毒品的共犯。

在案例五中，大多数观点不认为是牟利。其实不尽然。司法实践中，代购的目的是获得好处，“共同吸食或获取其中一小部分吸食”是瘾君子相互之间调货的潜规则。究其原因，毒品虽然是违禁物品，但实际上存在市场价格，可以兑换成对应数额的金钱（盗窃毒品的按照盗窃罪处理也认可其财产犯罪的性质），B帮助A购买毒品后，A给B一部分毒品，与A给予B一定数量的金钱没有本质差异，是给B一部分毒品让其独自吸食还是大家共同吸食，也不存在本质的差异。

因此，只要存在牟利，无论牟利多少都不影响贩卖的认定，不像受贿等以数额为定罪量刑依据的犯罪，无法计算具体数额就不具有实践可操作性。

进而论之，自行寻找上家代购毒品是否需要以牟利为目的都是大可争论的。或许认为，以牟利为目的，行为人主观恶性更大，有利益刺激可能反复实施同类行为。但是下列行为又毫无疑问认定为贩卖毒品罪：B在别人蛊惑下，花1000元购买3克冰毒准备吸食，后来在家人劝阻下决定不再尝试，但又不舍得抛弃，遂以500元将毒品卖给他人。B受A之托从C处花1000元购买毒品，然后原价给A，前后两个案例B的主观恶性、物质刺激性没有任何区别，结论却大相径庭。在后一案例中，认定为两个买卖关系并无障碍，C—B的买卖关系，B—C的买卖关系。

三、证明责任和证明标准的确定

《纪要》中有规定“有证据证明行为人不以牟利为目的”，但由哪方承担证明责任（如果现有证据既不能证实没有牟利也无法证实牟利的，由犯罪嫌疑人方还是控诉方承担不利后果），如何确定证明标准（是有确实充分的证据证明没有牟利，还是只要有优势证据证明没有牟利，还是只需要有一定证据证明可能没有牟利的即可），都存在巨大争议。

[案例六]2012年1月初，被告人张佳跃通过微信认识了夏文文。由于夏文文看到张佳跃的微信签名为“每天溜点小冰还真爽”便认为张佳跃有冰毒，遂通过微信联系张佳跃以自己吸食为名求购冰毒，张佳跃表示同意。后张佳跃先后三次联系“小文”购买冰毒共计0.9克，并转交给夏文文。夏文文供述其购买的毒品用于自吸，每次的毒品价格为人民币600元。张佳跃供述其从“小文”处每次购买的毒品价格亦为人民币600元，即其未从代购中牟取利益，现“小文”未查找到案。

该案检察机关以贩卖毒品罪提起公诉，法院以相同罪名判决，但同时以被告人能如实供述自己的罪行，故依法对其从轻处罚，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币三千元。检察机关以判决“对被告人张佳跃宣告缓刑失当”为由提出抗诉，二审法院审委会讨论中认为张佳跃构成贩卖毒品罪的证据偏软作为不予改变张佳跃量刑的理由之一。检察机关复查后认为，认定该案为贩卖毒品罪有一定道理，理由之一在于《纪要》规定必须“有证据证明行为人不是以营利为目的”才能以非法持有毒品或不构成犯罪处理，但本案中由于“小文”没有到案，除了张佳跃本人的供述外，没有其他证据证明张佳跃没有从代购中获取利益，那么就应当认定为贩卖毒品罪。本案不认定张佳跃构成贩卖毒品罪的意见也是有合理性的，理由之一在于《纪要》仅是规定要“有证据证明”，但没有要求达到确实充分的程度。本案张佳跃本人没有牟利的供述也是证据，且从夏文文由其他途径获取的毒品交易价格来看，0.5克冰毒的市场价格一般为1000元，按此推算张佳跃从中牟利的可能性不大。在没有相反证据出现的情况下，应当认定张佳跃没有牟利。检察机关最终结论是对“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”的理解，由于该条实际上是一种出罪或轻罪处理的规定，因此在证明标准上不需要达到确实、充分的程度，犯罪嫌疑人、被告人提出上述辩解后，如果现有证据不能排除犯罪嫌疑人、被告人这种辩解的合理怀疑，按照事实存疑有利于被告人的原则，应当适用该条规定。

[案例七]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花200元购买毒品交给A，B截留100元现金，现C未到案，B辩解自己没有牟利。

[案例八]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花300元购买毒品，从中截留一小部分，其余交给A，现C未到案，B辩解自己没有牟利。

[案例九]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花300元购买毒品，从中截留一小部分，其余交给A，现C未到案，B对牟利如实供述。

[案例十]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花200元购买毒品交给A，B截留100元现金，现C未到案，B对牟利如实供述。

[案例十一]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花200元购买毒品交给A，B截留100元现金，现C到案，但B辩解自己没有牟利。

[案例十二]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花300元购买毒品，从中截留一小部分，其余交给A，现C到案，但B辩解自己没有牟利。

[案例十三]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花200元购买毒品交给A，B截留100元现金，现C到案，B对牟利如实供述。

[案例十四]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花300元购买毒品，从中截留一小部分，其余交给A，现C到案，B对牟利如实供述。

按照上述观点，不仅在案例七、八中，B不能定罪，而且在案例九至十二中，B也不能定罪，因为证据无法相互印证。案例十四在实践中大多也无法证实，因为零星毒品买卖中，大多由卖家分装好，以包为单位出卖，并不当场称量，加上毒品体积本来很小目测也难以看出明显差异，即使上下线同时到案，也无法证实其从中克扣毒品的事实。那么能够认定B牟利的，仅仅只有案例十三。

严格按照上述观点，基本难以认定代购者的牟利目的，而在实践中案例九、十、十四一般又认定为牟利，表现出在该问题上的摇摆性。

四、修改建议

上述案例中，B的角色是为了方便案例讨论做的假定，实践中B大多数事实上为职业毒贩，但在外表上存在代购的形式：毒品贩卖者出于自己安全的考虑，一般都不积存毒品，在有买家需要后，再临时向上家购买转售，另外，多数贩毒者极少主动兜售毒品，多是吸毒者通过各种方式打听到贩毒者联系方式，主动与其联系，因此除非查明自己制造或从外地买回后再出售，均可做代购的辩解。即使不是代购，犯罪嫌疑人只要熟知法律，虚构出一个上线，然后辩解代购，结果无法否定其辩解而不能定罪。在律师介入方便的今天，即使原来做过供述，以后70%以上犯罪嫌疑人均会做如此辩解。实践中一个人甚至十余次为不同的人（包括陌生人）购买的，因无法查明牟利目的，无法定罪处罚。考虑到贩毒者大多为累犯、再犯，熟悉该辩解路径，其逃避处罚的可能性极大。

即使B不是职业毒贩，B的存在，实际上也完全契合B及上线的利益。从毒品上家角度来看，B类似角色的存在，减少与陌生人接触，大大降低被发现的风险。从B角度来说，通过为他人代购毒品，然后“蹭吸”，可以长期维持不花钱吸毒。如果把这种代购不认定为犯罪，就为毒品犯罪向封闭化发展提供法律激励，侦破更加困难。

有人考虑，如果毒品数量超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，把B的代购行为归类到“明知是毒品而运输”，定为运输毒品犯罪，那么，吸毒者在购买毒品后，一般会寻找其他地点吸食，吸毒者是不是也归类到“明知是毒品而运输”，一律定为运输毒品犯罪？这明显就是一个悖论。

如前所述，自寻上家代购本来就不需要以牟利为目的，从托购者指定卖家购买毒品从中牟利的或者自行寻找卖家为托购者购买毒品本来就应该构成犯罪，《纪要》之所以规定“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”不以犯罪论处，主要是出于控制打击面的刑事政策考虑，那么代购者要想享受优惠，必须证明具备享受优惠政策的前提（考虑到犯罪嫌疑人通常失去自由，由其调查取证不现实，但必须积极提供证据线索）。为了避免歧义，建议将纪要内容修改为“经查证属实行为人不以牟利为目的”，只要将没有牟利的举证责任倒置给行为人，基本上就可以避免处罚漏洞，同时对确有证据证实没有牟利的行为人给予宽大处理。或与容留他人吸毒一样，规定明确的追诉标准，“为多人代购或代购多次”即为贩卖毒品犯罪。