聂东

摘要：牟利性打假行为从其诞生之日起就争议不断，而随着“职业打假人”的出现，牟利性打假逐渐被商业化运作，从客观上牟利性打假确实在一定程度上起到了约束生产者和销售者的积极作用，但是“以恶惩恶”的做法使社会诚实信用沦丧的害处也是十分明显的，因此要加以限制。本文从法律经济学角度对牟利性打假行为的成因、法律风险以及法律规制进行分析，以求达到进一步规范消费行为的目的。

关键词：消费者；牟利；打假；商业化；食品

一、牟利性打假行为概述

（一）牟利性打假行为的概念

牟利性打假行为是指在消费领域之内，行为人以牟利为目的而实施的打假行为。根据《消费者权益保护法》、《食品安全法》中惩罚性赔偿的规定，消费者若遭受消费欺诈，则可以请求多倍的赔偿金，于是这就为一些人提供了一条借打假之机而牟利的路径。在九十年代，消费者权益保护领域之内就衍生出“王海”现象，该种现象在当前的社会中依然是人们热议的一种社会现象。

（二）牟利性打假行为的特征

从法理角度来看，牟利性打假行为具有以下特征：一是消费者在消费之前就知道商家所出售的商品存在问题或者存在消费欺诈现象。这种知道是非常明确的，而并非是半信半疑或者推定知道。二是消费者的消费行为是故意的。也就是消费者明知商家存在消费欺诈的行为，不是采取回避态度，而是故意采取購买的行为。三是消费者购买商品的数量通常情况下都是非常大的，这样才会达到获得较高利益的目的，这是利益最大化的商业思维的运用，因此很多人认为，知假买假的大额消费行为购买者的目的不是消费，因而不是消费者。这种看法是站不住脚的，因为从理论上讲，只要消费那就应当是消费者，判断消费者的视角应当是是否存在买卖行为，而并不是存在多大数量的买卖行为。

（三）牟利性打假行为的现状

牟利性打假行为从其诞生之日就争议不断，至今尚无定论，而该行为的现状可以分为两个层次：一是理论层次。在理论研究方面，对于牟利性打假行为可以分为两个阵营，否定意见主要理由就是知假买假行为并非正常的消费行为，因而不适用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿的规定。肯定意见主要理由认为牟利性打假行为客观上对约束商品经营者诚信经营起到了积极作用，因此应当支持。这两种意见基本上平分秋色。二是实践层次。在司法实践领域，由于法律规范中对牟利性打假行为并没有否定性的规定，因而司法判案中判决牟利性打假行为获得胜诉的比例是比较高的。这也说明司法实践对牟利性打假行为是持支持态度的。

二、牟利性打假行为基本成因的法经济学分析

牟利性打假行为之所以存在，从法律经济学的角度来看，具有以下基本成因。

（一）成本原因

从法经济学的角度看，成本是一项法律行为是否能够得到持续的关键要素，如果一项行为的成本过高，则会在很大程度上影响该行为的成立或者发展。从这一角度来理解，成本较小那么行为发生的几率就越高，行为发展的速度也就越快。具体到牟利性打假行为，实际上也会支出一定的成本，这些成本就是购买产品所需要支付的成本，并不需要额外支付较多的其他成本，因而这一成本的支出并不存在风险，即便索赔行为不成功，其也只不过是购买了很多商品而已，其他成本投入较少，因此打假者有足够的动力去实施打假行为。

（二）收益原因

收益是一项法律行为或者经济行为所能够获得的利益，在《消费者权益保护法》中规定了三倍赔偿，在《食品安全法》中规定了十倍赔偿，只要被确定存在消费欺诈，那么消费者都会获得额外利益，这些利益都远高于行为人所支付的成本，因而对于打假者而言，是有额外收获的，这也就成为了打假人不断从事打假行为的核心动力，同时也是打假行为商业化的核心基础。

（三）效率原因

在法律经济学来看，效率是法律行为得以发展的关键要素，是指在付出单位成本后或得的法律收益总量。用公式表示就是“效率=收益/成本”。当成本一定时，收益越高效率越高；或者当收益不变时，成本越低效率越高。而对于牟利性打假行为与从事其他经营行为相比，在付出成本一致的情况下，可以获得300%的利润或者更高的利润，而其他经营一般达不到这样的收益率。马克思认为，如果资本可以获得百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律；如果有百分之三百的利润，它就敢犯下任何罪行，甚至冒着被绞死的危险。从这一角度来看，利润丰厚是牟利性打假行为在实践中得以存在发展的主要原因。

（四）责任原因

就现有的法律政策而言，对于牟利性打假行为并没有惩处性的条款规定，一项行为成本小、收益大、收益率在百分之百以上，而且还不用承担任何法律责任，那么该项行为的存在就有了必然性。从法律责任的角度来看，牟利性打假行为不必承担额外的法律责任，是牟利性打假行为在实践中得以存在的又一重要原因。

三、牟利性打假行为法律风险的法经济学分析

牟利性打假行为的存在主要是由于其可以获得利益而且不必承担法律责任，因此从法律经济学的角度来看，牟利性打假行为就存在了一定的法律风险，主要体现在以下几个方面。

（一）诚实信用缺失的风险

从商业经营的角度来看，诚信是商业经营之本，没有成本的经营者最终会被市场所淘汰。而在《民法总则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等法律规范中，诚实信用都是基本原则。从消费者权益保护的角度来看，诚实信用是保护消费者利益、促进商业可持续发展的基础，是商家经营必须遵守的原则。然而牟利性打假行为，首先是商家存在欺诈行为，而商家的欺诈行为并没有对牟利性打假的消费者构成伤害，因为打假者已经能够看出商家存在欺诈行为。其次是打假者的购买行为本身也存在欺诈行为，其大量购买行为并不是为了使用，而是为了获得高额索赔，这种欺骗性的购买行为对于商家而言，也属于欺诈行为。也就是牟利性打假所形成的买卖关系中，买卖双方均没有坚持诚实信用。因此，牟利性打假行为属于一种“以恶制恶”的行为，诚实信用缺失在交易双方是显而易见的，这对于市场的发展而言是相当有害的。

（二）扩散法律漏洞的风险

牟利性打假行为之所以存在，从法律层面来讲，就是存在一定的法律漏洞，当然这种漏洞不止一处，首先是法律对重复购买的大额消费行为并没有准确界定，该类行为是否能够被界定为消费行为至今依然是一些学术界热议的话题。其次是法律对牟利性打假行为并没有责任性的规定，无责任负担的行为是一种无风险的行为，这也客观促进了牟利性打假行为的扩散。而牟利性打假行为恰恰是钻了这些法律漏洞，“职业打假人”的存在，使这些漏洞不断扩大，从而有使法律漏洞扩大化的风险。

（三）打击对象失真的风险

从实践来看，牟利性打假行为客观上对促进销售者规范销售行为起到了一定的积极作用，但不可否认的是牟利性打假行为也存在很大的弊端，也就是打击对象失真的问题。通常情况下，《食品安全法》属于特别法，规定了十倍赔偿，由于获利丰厚，因此食品销售领域是牟利性打假行为更加容易发生的领域。在该领域之内，“三无”产品等不规范的现象，通常都是小厂商，而这些小厂商生产的食品也都是小件食品，牟利性打假行为并不会选择这些食品作为打击对象，因为获利不大。他们会选择大件商品作为打击对象，而通常情况下生产大件商品的商家都是业内相对较为规范的企业，对这些企业进行打击虽然利润丰厚，但是恰恰存在社会不公正的问题，真正需要打击的不规范的中小经营者并没有得到打击，而相对较为规范的大中型经营者却受到了打击，这显然存在打击对象失真的风险。

（四）催生不良产业的风险

1994年《消费者权益保护法》实施之后，诞生了“王海”现象，也就产生了牟利性打假行为，而随着《食品安全法》十倍赔偿的实施，《消费者权益保护法》将惩罚性赔偿修改为“退一赔三”，又将牟利性打假行为推上了一个新的台阶，知假买假的方法和手段不断翻新。牟利性打假行为发展的初级阶段，行为人买到产品之后先对产品进行技术鉴定，待鉴定结果出来之后，通过提起民事诉讼来实现自己的获利需求。但由于这种打假行为周期较慢，还仅仅停留在个体行为的层次。而随着经济的发展，牟利性打假行为也出现了各种新形态，比较典型的就是在产品说明书上作文章，而且尤其是国外进口食品，很多都没有中文说明标志，这恰恰与《食品安全法》的规定相违背，而国外进口产品的销售价格又是比较贵的，行为人通常会购买大量无中文说明标识的产品来获得大额利益，而且还不用鉴定，获利周期较短。这在很大程度上催生了牟利性打假行为的产业化，于是也就催生了“职业打假人”这样的不良产业，这种产业不仅存在道德风险，同时还存在严重的法律风险。

（五）司法资源浪费的风险

牟利性打假行为的一个显著行为就是多数都是通过诉讼程序来解决最终的纠纷，虽然诉讼是解决纠纷的最后一道屏障，但是诉讼不能演化为商业牟利的工具，更不应当作为恶意牟利的工具而存在。在牟利性打假这一现象中，司法资源被谋利者滥用，且并没有解决实际纠纷，对社会整体的发展也并没有起到很好的维护作用，解决的仅仅是帮助牟利者完成了一次牟利活动。这种不良示范会使道德滑坡、诚信缺失蔚然成风。

四、法经济学路径下牟利性打假行为的法律规制

（一）态度：牟利性打假行为的价值评判

牟利性打假行为具有较多的法律风险，因此需要法律对该种行为进行规制，在规制之前，先要由法律确定对牟利性打假行为的态度，也就是要由立法给出价值评价。虽然牟利性打假行为在客观上对规范商家的生产销售行为起到了积极的规范作用，但随着经济的发展以及“职业打假人”将打假行为商业化运营，这种积极作用所占的比重越来越小，相反负面效应越来越强，因此立法对于牟利性打假行为应当给予法定性的评价，这样才能够使市场得到净化。

（二）角度：牟利性打假行为的范围规定

要对牟利性打假行为进行法律规制，需要对规制范围进行划定，最高人民法院办公厅法办函[2017]181号对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见中明确规定：“目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”。虽然该规定并不属于司法解释，但是透露出一个信号，即最高法院对牟利性打假行为持反对态度，同时也划定了牟利性打假的范围即除了食品、药品之外的情形，对于这样的划定显然是不够严谨的，因为当前牟利性打假行为主要发生在食品领域之内，所以立法应当将规制范围限定在全部民用商品。

（三）力度：牟利性打假行为的信用约束

对于牟利性打假行为立法应当给予一定的约束，需要从信用体系人手，即要建立完善的个人信用体系，将个人的消费行为纳入个人信用体系之中，凡是一年之内多次实施重复大量购买同一件商品，并且进行索赔的，就可以认定为牟利性打假。对于牟利性打假，应当记入个人信用记录，作为评价个人信用的依据。只有完善了对消费者的信用评价体系建设，牟利性打假行为才能够彻底根治。

（四）强度：牟利性打假行为的实践遏制

在实践中对于牟利性打假行为也应当采取遏制的态度，具体而言就是要区分牟利性打假与一般性索赔的关系，这一点是比较容易能够界定的。其次是要对商业化的牟利性打假行为尤其是“职业打假人”的购买行为给予限制，凡是同一商品一次性购买多件的，要登记身份信息，并对之前的信息进行比对，若疑似“职业打假人”的，应当限制其购买行为。

（五）量度：牟利性打假行为的责任承担

牟利性打假行为之所以存在与法律责任规定缺失有关，因此要在消费者权益保护法中完善责任体系，应当由法律规定，一旦认定为牟利性打假行为，其买卖行为不产生多倍赔偿的效果。这样就会使得牟利性打假行为存在成本风险，一旦被認定为不产生多倍赔偿的效果，那么其投入将血本无归，这样有了成本风险之后，就可以大大限制牟利性打假行为的数量。

五、结语

由于惩罚性赔偿金的存在，也就衍生了牟利性打假行为这一现象，而且随着“职业打假人”队伍的不断壮大，牟利性打假行为已经呈现商业化运行的趋势。由于牟利性打假行为属于“以恶惩恶”的一种方式，而且其商业化运行之后必然会对诚实信用、公序良俗造成破坏，因此有必要对牟利性打假行为加以限制。具体方法是可以通过完善个人信用体系的方法来实现，通过认定机制认定了牟利性打假行为后，要计入个人信用记录，而且在实践中要对“职业打假人”的购买行为给予限制。在法律责任方面，一旦被认定为牟利性打假，则不产生多倍赔偿的效果，这样就可以使牟利性打假行为的数量大大降低。