行政公益诉讼的制度建构及完善建议

2016-05-14薛志远

行政与法 2016年9期

摘要：党的十八届四中全会提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，为行政公益诉讼的发展指明了方向。从制度建构的角度研究这一制度，必须理顺各项构成要素之间的关系，准确界定相关概念，设定原告资格，逐步扩大受案范围，完善诉前、诉中及诉后全套程序机制，以有助于该制度的良性运行。

关键词：行政公益诉讼；检察机关；原告资格

中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）09-0076-09

收稿日期：2016-05-28

作者简介：薛志远（1989—），男，山西大同人，中国政法大学法学院博士研究生，研究方向为行政法学。

行政公益诉讼在我国的发展经历了一个相对曲折的过程。在《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（以下简称《试点决定》）被审议通过之前，这一制度在我国几乎处于无法可依的状态。在中央层面尚未制定相应的立法文件对行政公益诉讼制度进行规范的情况下，一些地方先行在特定领域开始了初步探索。如2010年3月1日实施的《贵阳市促进生态文明建设条例》第23条第2款就明确规定了环境行政公益诉讼的原告资格。该《条例》于2013年5月1日随着《贵阳市建设生态文明城市条例》的实施而废止。此外，2014年4月，贵州省高级人民法院出台的《关于创新环境保护审判机制推动我省生态文明先行区建设的意见》第十二条及第十三条第（1）项，将检察院定位为公益诉讼的主体，且明确了国家机关、环保公益组织可依法针对有关行政机关涉及生态环境的具体行政行为和行政不作为提起环境行政公益诉讼，要求其履行职责。”[1]值得思考的是，上述规定虽然与2015年7月全国人大常委会及最高人民检察院分别发布的《试点决定》与《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》（以下简称《试点方案》）所规定的改革方向一致，但仍存在“良性违法”之嫌。地方试点先行先试值得鼓励，但以违反上位法规定的方式开启改革，仍与法治要义不符。这从侧面也反映出我国行政公益诉讼制度的发展仍停留在初始阶段，尚需建构与完善。

一、概念界定

分析一项制度，先要厘清其概念边界。从立法文本来看，目前我国尚无一部专门的《公益诉讼法》或者《行政公益诉讼法》，故而在法律层面上无法简单地从文本中抽取提炼概念。而从学理上讲，诸多专家学者都曾经或正在对该制度进行研究探讨，也提出了许多有见地的观点和值得思考的论题。

（一）法律文本上的行政公益诉讼

由于我国尚无法律对行政公益诉讼进行专项规定，新修订的《行政诉讼法》（以下简称新《行诉法》）也未将其纳入，故从法律层面上找寻行政公益诉讼的概念目前尚无可能性。新修订的《消费者权益保护法》与《环境保护法》只是有条件地赋予了相关公益组织提起民事公益诉讼的资格，无涉行政公益诉讼。就地方性法规层面看，如《贵阳市建设生态文明城市条例》规定：“检察机关、环保公益组织为了环境公共利益，可以依照法律对涉及环境资源的具体行政行为和行政不作为提起诉讼，要求有关行政机关履行有利于生态文明建设的行政管理职责。”由这一规定不难看出，其认定的原告主要包括检察院和环保公益组织两类，公民个人不在其列，被告为肩负保护生态文明职责的行政机关。案件范围仅限于环境资源领域。

此外，《试点决定》与《试点方案》的效力级别分别为有关法律问题的决定及“两高”文件，这两个文件为“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”提供了中央层面的依据。根据对其中相关规定的总结，可界定试点中行政公益诉讼的概念：“检察机关在履职中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监管职责的行政机关违法行使职权或不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害，可向法院提起行政公益诉讼。”将这一概念进行拆分，可分别得到行政公益诉讼的原告、被告、案件范围案由等内容。一方面，由于此次试点的范围有限，故这一定义实难以准确厘清行政公益诉讼的边界，其主要作用在于对试点范围进行框定；另一方面，这一定义与之前地方的初步探索相比有了新的特点。在原告资格上仅限于检察院，其他主体一概排除；在受案范围上集中在生态环保、国资保护等领域；在案例线索来源上强调须是检察机关在“在履职中”发现有违法行使职权或不作为等现象。

（二）学理上的行政公益诉讼

与立法文本几近阙如相比，学术界与实务界的专家学者对行政公益诉讼的概念界定要丰富得多。除了“行政公益诉讼”这一表述外，还有“公益行政诉讼”“行政公诉”等称谓。上述三种称谓是否可以互相替换使用，概念间是否存在交叉重合与混淆之处，均可作详细分析。

首先来看行政公诉与行政公益诉讼的联系与区别。行政公诉是指“在没有适格原告的情况下，检察机关认为行政机关的行为违反了有关法律规定，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，损害国家和社会公共利益，依照行政诉讼程序向法院提起公诉，提请法院进行审理并作出裁判的活动”。[2]可见，行政公诉既要保护公民、法人和其他组织所对应的私益，又要保护国家和社会所涉及的公益，概念范围大于着重对公益进行保护的行政公益诉讼或公益行政诉讼。此外，有学者认为，使用行政公益诉讼的概念既可能是对现有行政诉讼公益属性的一种违背，也可能使得《行政诉讼法》局限于私益救济法范畴内，影响其在国家治理层面作用之发挥。相比之下，采取行政公诉的概念，以与行政自诉相对应，似乎更为合理。[3]在笔者看来，行政公益诉讼的概念有着行政公诉所不具备的优势，其更加突出对公益之保护与救济，对于当前我国公益在多领域、大范围被侵害之境况而言，实乃切中要害。同时，《试点方案》中明确将试点中的公益诉讼范围划分为“民事公益诉讼”与“行政公益诉讼”的做法，在一定程度上对于定纷止争、统一各界在称谓上的不同认识亦有重要作用。

其次来对比行政公益诉讼与公益行政诉讼两种称谓。以“行政公益诉讼”为检索词，在中国知网期刊数据库“篇名”项下查到559条结果。使用同样的方法以“公益行政诉讼”为检索词进行查找，则找到22条结果（检索时间为2016年6月1日）。两相对比不难发现，行政公益诉讼的提法接受度与使用程度远高于公益行政诉讼。而另一个问题则是行政公益诉讼与公益行政诉讼究竟是否存在区别？是否只是“行政”与“公益”二词顺序上的不同而已？对此，有学者认为，公益行政诉讼在很大程度上是基于“私益行政诉讼”的推理性分类概念，推理根据之一是我国行政诉讼的相关立法。[4]有学者在论文题目中使用了公益行政诉讼的称谓，但在正文中又使用行政公益诉讼对其内涵进行阐释，可见该学者对两个概念并未作出任何区分，而视为同一。[5]有学者认为，公益行政诉讼是指“依法享有起诉资格的当事人，基于维护公共利益的目的，认为行政机关及其他法律、法规授权组织在行使职权过程中存在侵害国家利益、社会公共利益等行为，因而提起行政诉讼，由法院依法处理违法行政行为的活动。”[6]另有学者从环境公益行政诉讼的角度对此概念作了界定：由于此种诉讼类型只是公益行政诉讼在环境领域的体现，故而将范围扩展到整个公益诉讼领域，则可得出公益行政诉讼是指检察机关、公民、法人和其他组织依法对损害或可能损害公共利益的行政行为提起的诉讼，由法院依照法定程序审查行政行为的合法性，并作出裁判的一种活动。[7]

关于行政公益诉讼的界定，有学者认为，行政公益诉讼是指“公民、法人或其他社会组织针对损害社会公共利益的行为提起的行政诉讼。”[8]有学者认为，行政公益诉讼是指“当行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。”[9]有学者认为，行政公益诉讼是指“当行政机关或其他公权性机构的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。”[10]有学者认为，行政公益诉讼是指“公民和社会组织以及检察机关认为行政主体的行政行为侵犯了公共利益，依法向法院提起诉讼，法院对被诉行政行为依法审查并作出相应裁判的活动。”[11]有学者认为，行政公益诉讼是指“根据法律的规定享有起诉资格的当事人，基于维护公共利益的目的，对违法或不当侵犯公共利益的行政行为，提起行政诉讼的活动。”[12]

综合上述观点不难发现，公益行政诉讼与行政公益诉讼在专家学者们的著述中似乎并无不同。二者可以说是同一概念。考虑到行政公益诉讼的采用率更高，也更符合当前改革试点的文本倡议，故以此称谓当属恰当。此外，在相关著述中，对行政公益诉讼概念的分歧点主要体现在原告的范围问题上，特别是是否应当赋予公民个人以原告资格的问题。笔者综合专家学者的观点及《试点方案》的表述，认为行政公益诉讼主要是指检察机关、符合一定条件的公益组织及公民个人认为负有监管职责的行政机关及其他行使公权力的机构组织等违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害的，可依法向法院提起行政公益诉讼。

二、解决原告资格问题的相关建议

之前的概念界定部分已涉及到对原告资格问题的探讨。不可否认，该问题是“行政公益诉讼研究中争议最大的问题”。[13]而在诸多问题中，焦点的问题又分为三个：一是检察机关作为法律监督机关，是否有资格代表公益提起诉讼？二是社会组织在多大范围内能够取得行政公益诉讼起诉资格，需具备哪些条件？三是是否应赋予公民个人以原告资格，若赋予则需具备哪些配套制度，若不赋予又该如何充分发挥其在保护公益方面的积极作用？现分述如下：

（一）充分发挥检察机关提起行政公益诉讼的作用

在党的十八届四中全会明确“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”之前，学术界及实务界对是否应赋予检察机关原告资格存在一定的争议。反对者认为，在现行检察体制不加以改变的情况下，检察机关提起行政公益诉讼将引发严重的角色冲突，对行政审判权的独立行使造成危害。[14]检察机关提起行政诉讼，在实践上不可行，且对既有的国家权力结构造成破坏，造成行政审判机关遭遇被动局面，是危险的情势。[15]检察机关作为法律监督者提起公益诉讼，不符合公益诉讼的本质，不具有理论正当性。应立足国情，建立由代表国家公共利益的机关提起诉讼的制度。[16]

然而主流的观点认为检察机关应承担起公益代表人的职责。比较有代表性的支持理由主要有：一是检察机关是直接对人大负责的司法机关，由其代表国家提起诉讼有法可依；二是检察机关作为法定监督机关，法律地位超脱，不易受干扰；三是检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍。[17]此外，还有学者从现行制度的三方面局限性，反向论证了检察机关提起行政公益诉讼的必要性。分别是：行政主观诉讼、现行监督制度、行政主体在维护国家和社会公共利益上存在的局限性。[18]特别是从实践效果的层面来看，自2015年7月试点方案推行以来，试点地区的检察机关在履职中共发现行政公益诉讼案件线索554件，对290起行政案件启动诉前程序，相关行政机关纠正违法或履行职责的224件。[19]结合试点以来由检察机关提起的多起行政公益诉讼案例可知（见表1），试点近一年，效果不可谓不明显，检察机关在担任行政公益诉讼主力军时确实发挥了积极的作用，对于维护公益、监督行政机关主动履职有着重要的意义。

（二）适时修订法律，赋予特定公益组织行政公益诉权

除了检察机关外，公益组织是否应被赋予原告资格也是各方争议的焦点。依据《试点方案》的相关内容可知，公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系，所以无法提起行政公益诉讼，这就使得检察机关成为行政公益诉讼唯一的原告主体。此外，新《行诉法》之所以未赋予公益组织行政公益诉权，可能主要是基于我国的社会组织不够成熟与发达，一些人对其参与公益诉讼抱有疑虑。[20]笔者认为，在“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”两年试点期内，赋予检察机关以公益诉权有利于集中优势资源进行制度构建。但与此同时，在法治国家、法治政府、法治社会一体建设的背景下，除了积极探索检察机关提起行政公益诉讼外，也应逐步探究如何有效发挥符合一定条件的公益组织在监督行政机关依法行政，保护公共利益方面的作用等问题。如有学者认为，从一些国家之经验看，赋予检察机关以提起公益诉讼之权是可行的。若遭致损害的并非国家利益，而是社会公共利益，则可考虑赋予代表公共利益的社团、协会及自治组织以公益起诉权。[21]有学者还为制度设计提供了具体路径：除授予检察机关提起公益诉讼之权外，将来可通过制订及修改某些单行法律法规的方式，赋予消费者权益保护及环保等特定领域的公益社团以行政公益诉讼起诉权。[22]考虑到我国公益组织发展水平参差不齐的现状，以法定的方式规定某些限制性条件，只有符合资质的公益组织方可提起公益诉讼的设想，有助于避免不必要的滥诉以及可能造成的行政及司法资源的浪费。

（三）正确看待公民个人在行政公益诉讼中的角色定位

是否应赋予公民个人提起行政公益诉讼的权利，则不可避免地涉及到滥诉的问题。不可否认，新《行诉法》实施以来，由于其将立案审查制改为立案登记制且进一步扩大了受案范围，不仅在一定程度上增加了滥诉的可能性，实践中也确实发生了一些滥诉事件。我国一些学者反对公民获得公益诉权的一大核心理由便是担心其可能滥用诉权。如有学者认为，赋予公民以对政府任意行为起诉之权，与直接民主、广场民主无异，法院将陷入公民诉讼之汪洋。[23]有学者所持的观点刚好相反：即便如古罗马共和时代，将原告资格赋予任何人，我国行政诉讼仍不会出现门庭若市之景。诉讼有其固有成本，没事找事或以诉讼为乐等情景将难以出现。[24]对于上述观点，有学者认为谨防滥诉“这种担心并不是完全多余的”。[25]另有学者秉持折衷之见，认为公民应以申请检察院提起行政公益诉讼为先行程序。当检察院在规定时间内不提起诉讼的，方可以自己的名义提起诉讼。[26]针对这一意见，亦有学者在同意公民可申请检察机关及公益组织提起行政公益诉讼的同时，对单独赋予公民个人原告资格则持反对意见。[27]

在考量是否应赋予公民个人以行政公益诉权时，既要参考国外及我国台湾地区的立法例，更应立足当下实际，客观地看待这一问题。以我国台湾地区为例，其《行政诉讼法》第九条即赋予了人民为维护公益之目的，针对行政机关之违法行为，就与己权利及法律上利益无关之事项，可提起行政公益诉讼之权利。有学者在考察与我国台湾地区相对应的制度设计后认为，在原告资格问题上，较为合适之结构为“法律列举规定的民众诉权、职务性的检察机关公诉权和公益组织团体诉权”。[28]而以笔者之见，考虑到当下我国行政公益诉讼尚处于起步阶段，公民法治素养尚待进一步提升，暂时限制公民直接起诉的权利应属相对可行之策。公民个人在这一发展阶段可主要以协助者的身份为有权主体提起行政公益诉讼提供线索，建言献策。而那些热爱且希望致力于采用公益诉讼的方式维护公益之士，则可在客观条件允许的情况下，选择加入到或者以提供案件线索等方式积极协助某一公益组织开展工作。此外，之所以对公民公益诉讼提起权加以限制，除了为防范滥诉风险外，也是为了避免不当诉讼过度干预行政机关日常工作，进而影响行政效率之问题的出现。[29]而限制公民诉权，只是短期内一种暂时性的制度安排。随着我国民主法治进程的不断推进，在可预期的未来，相信将公民个人直接提起行政公益诉讼之规定纳入法律之中实乃大势所趋。而在此之前，对于公民提起行政公益诉讼所需之制度土壤，包括起诉费用之标准、举证责任制度之设计、救济渠道之保障、防止恶意报复程序及追责体系之构造等关键问题都应认真加以研究。

三、解决受案范围问题的相关建议

据《试点方案》的相关规定可知，此次检察机关探索提起行政公益诉讼主要涉及三大领域：一是生态环境和资源保护领域，二是国有资产保护领域，三是国有土地使用权出让领域。其中第一类案件是试点工作中的重中之重。实务界及理论界对受案范围的基本立场是不宜过窄，应逐步将之扩大。有学者认为，《试点方案》所列举的受案范围相较于司法及行政的实际需求和民众的期待而言，存在一定的差距，明显偏窄。但除了《试点方案》所重点探索的三类案件外，诸如违法使用公共资金、违法进行城市规划、侵害弱势群体受教育权以及食品安全领域等问题也应逐步纳入行政公益诉讼受案范围。[30]当然，范围的宽窄不以一味地求宽为理想目标，而应始终注意科学量度的问题。若将诉讼范围设定过大，置检察机关于难堪的突兀境地，则会使得该制度难以实施。[31]除此之外，亦有学者在受案范围的立法模式上提出建议。如有学者认为应采用“肯定概括+否定列举”的方式。[32]还有学者主张应采用“列举+兜底”的方式。[33]以笔者之见，行政公益诉讼的受案范围并非是一成不变的，其应随着公益诉讼制度的发展而不断调适，找到制度良性运行的逻辑平衡点。既要最大限度地维护公共利益，又要综合考量有限的司法及行政资源的承载能力。同时，鉴于目前该制度尚处于初期探索阶段，因而受案范围不宜太宽，采用“列举+兜底”的方式更符合现阶段行政公益诉讼发展的实际需要。列举案件类型能为适格原告及管辖法院明晰案件范围提供指引，也可以避免一些法院以诸如法无明文规定为由拒绝裁判。而类似于“其他法律规定可提起行政公益诉讼的，依照其规定”等兜底条款，则能够弥补在立法的滞后性与社会实践发展的扩展性之间留有的空白。

四、解决试点中诉讼程序问题的相关建议

（一）解决诉前程序问题的相关建议

广义的诉前程序应具体包括起诉前自行发现或获取第三方提供的案件线索、确定案件的被告及相应的管辖法院、办案人员经审查认为应予以立案、报请立案并登记、对相关证据及有关情况进行调查核实、认为确需提起诉讼的先行发出检察建议等环节。而狭义的诉前程序则如《试点方案》所指称的那样，主要是指检察机关在提起行政公益诉讼之前，应先行向相关行政机关提出检察建议，督促其履职。

首先，在获取线索方面，通过分析试点方案推行以来检察机关提起的行政公益诉讼案例可知，其线索来源无一例外均为在履职过程中自行发现。这样整齐划一的结果应该与《试点方案》强调案件线索应来源于“检察机关在履行职责中发现”有极大的关联。然而上述试点设计的严谨性尚存疑惑。下级检察机关将之奉为圭臬，实际上可能造成对获悉违法行政行为线索的公民、法人及其他组织依法向检察机关提出审查建议构成现实的障碍。科学的表述应该是，检察机关在履行职责中或者从公民、法人及其他组织处获知案件线索的，均应依法进行审查，符合起诉条件的，在发出检察建议无果的情况下，提起行政公益诉讼。当然，最高人民检察院也可能是基于对试点工作刚刚推行所面临的诸多现实因素之考量，选择以一种范围相对可控的方式来限定线索来源及案件范围，以此来增强检察机关在履职过程中发现侵害公益之线索的积极性及工作能力，同时进一步凸显检察机关国家法律监督者的地位。

其次，在确定管辖法院的问题上，笔者赞同《试点方案》及《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称“《试点办法》”）的相关规定。此处仅有一处疑惑和一点担忧。疑惑的是有学者在管辖问题上强调“但考虑到公益社团并非按地域设置，也不存在级别设置的问题，因而对其管辖问题应作出限制性规定。”[34]笔者对此表示不解，行政公益诉讼既然以被告所在地来确定地域管辖问题，而被告范围中并无公益组织，那么缘何要根据公益社团的特殊性来限制管辖？一点担忧则在于在行政公益诉讼这种“官告官”的诉讼构造下，应格外注意地方保护主义对司法审判的干扰与影响。当法院遇到相对强势的检察机关与行政机关时，如何能够保障其敢于真正地“以事实为依据，以法律为准绳”对行政公益诉讼案件进行裁判，如何保障承办案件的法官敢于依法“亮剑”，确实是值得深思的问题。目前我国的司法体制改革正在有序开展过程中，为了最大限度地破除司法权力“地方化”与“行政化”对之的干预，试点工作正在积极开展中。如以探索设立跨行政区划法院的方式，以相对集中行政案件管辖权的方式推进改革等。

再次，在具体的诉前办案程序方面，应格外注意对检察机关调查取证环节权力的控制。检察机关在行政公益诉讼中所享有的调查取证权不同于刑事诉讼，故而其不应在调查取证过程中固守旧有思维，滥用其在刑事侦查中使用的侦查措施和手段。为了最大限度地避免检察机关滥用权力，应在办案过程中加大对民事行政检察部门在办理行政公益诉讼案件过程中的权力行使的监督问责力度，严格落实《试点办法》第33条关于“调查核实不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施”的规定。

最后，有关狭义的诉前程序即提出督查建议的问题。在试点后发生的相关案例中，检察机关在提起行政公益诉讼前都向相关行政机关发出了依法履职的检察建议。笔者收集整理了一些因检察机关在诉前进行督查建议而促使行政机关依法履职的案例（如表2所示）。这一制度设计主要是考虑到检察机关提起诉讼，耗时较长且成本较高。若行政机关能及时纠正违法行为，考虑到公诉之目的已然实现，则也没必要继续提起诉讼。[35]这一前置程序的设置至少有以下三点功效：“一是能够节约司法资源；二是体现了对行政自制的尊重；三是采取非诉讼形式解决社会矛盾，有利于促进社会和谐。”[36]

（二）解决诉中程序问题的相关建议

诉讼一旦进入诉中程序，则表明检察机关按照诉前发出检察建议的程序履行了相应的职责后，行政机关对于相关履职建议通过函件等方式告知检察机关已经或正在进行相关职责的履行，而实质上并未实施相应的行政行为。此时，检察机关可依据《试点办法》第41条的规定，依法向有管辖权的法院提起行政公益诉讼。在诉中程序中，应格外注意以下两个问题：

首先，检察机关要对自身定位进行科学认知。在《试点方案》出台前，学界对于检察机关提起公益诉讼究竟应以何种身份这一问题曾有过较大的争议。主要的观点有五种：法律监督说、当事人说、双重身份说（兼具法律监督者与当事人双重身份）、公益代表人说、行政公诉人说。[38]此次《试点方案》明确规定检察机关应以“公益诉讼人”的身份提起行政公益诉讼，这一定位对于突破现行行政诉讼框架，为行政公益诉讼寻求制度发展的理论空间具有重要的价值。负责提起诉讼的检察机关工作人员不应再秉持提起行政公益诉讼与我无关的思维，而应重新认识自身的角色定位，在公益保护方面承担起责任。

其次，要正确应对举证责任的问题。传统的行政法理论认为，在“民告官”的诉讼构造中，行政机关在证据收集能力、信息获取能力等方面都有着私人主体所难以企及的巨大优势。所以，不同于民事诉讼中“谁主张谁举证”的举证责任分配方式，在行政诉讼中采用的是“举证责任倒置”原则。对于行政公益诉讼这种“官告官”的新型诉讼模式，是继续沿用传统行政诉讼举证责任理论进行构建，还是根据公益诉讼的新特点重新审视传统举证责任理论，进行新的理论创设？在这一问题上，实务界专家指出：“公益诉讼人”这个新的身份定位与传统行政诉讼中的原告相比，“既有相同之处，亦有本质区别”。[39]检察机关在证明起诉符合法定条件这一点上与传统的行政诉讼原告所负有的举证责任无异，而区别则主要在于其应承担起证明行政机关对公共利益造成损害事实的举证责任。而这一责任并非要求检察机关承担完全意义上的证明责任。依照《试点办法》第44条的规定，其只需提交“国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料”即可。当然，在庭审过程中，这一初步证明材料应由检察机关提出并在庭审时交法院审查，交对方当事人即被告行政机关质证。此外，不同于传统的行政诉讼，行政公益诉讼由于在程序上设置了诉前督促程序，故检察院在庭审时还需证明其已于开庭前依法履行了诉前督促程序，向行政机关提出了检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实。

（三）解决诉后程序问题的相关建议

诉后程序主要是指当庭审结束后，行政公益诉讼的双方当事人还有哪些程序性事项需注意以及涉及到哪些问题需讨论。此处讨论两个问题：一是抗诉问题。与传统的行政诉讼原告败诉后可依法提起上诉类似，法院宣判后，针对尚未生效的第一审判决、裁定，若检察机关认为确有错误的，有权依照《试点办法》第50条之规定，依法向上一级法院提出抗诉。“这一制度构造的目的，在于保证判决的正确性。不过，也需同时处理好判决正当性与法的安定性的平衡。”[40]为了防止检察机关因败诉而滥用抗诉权，对法院采取“抗诉攻势”，影响法院的正常工作秩序，法院有必要对其提起抗诉是否合法进行较为严格的审查。当上级检察院认为下级检察院所提起的抗诉申请不当时，依据《试点办法》第50条之规定，其可以向同级法院撤回抗诉，并且通知下级检察院。二是“败诉”问题。在传统的行政诉讼当中，法院居中裁判后，原告有可能面临败诉的风险。其一旦败诉，则将承担败诉的不利后果。而在行政公益诉讼中，检察机关只是以“公益诉讼人”的身份代表公益提起诉讼，其本身并不享有实体上的权利与义务。当法院在经过开庭审理后，依法认定检察机关的诉讼请求不能成立时，究竟能否判决其承担实体上的法律责任，是一个值得探讨的问题。考虑到《试点方案》及《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》均未就判决方式问题作出特殊规定，但又分别在第56条和第23条规定了“本办法未规定的，分别适用民事诉讼法、行政诉讼法以及相关司法解释的规定。”所以，法院可参照新《行诉法》第六十九条之规定，判决驳回检察机关的诉讼请求。为了防止负责提起诉讼的检察机关工作人员因所提起之诉讼被驳回而承担不利后果，应避免在检察机关内部采用胜诉率之类的标准来进行考核评定，以免挫伤其工作积极性，转而不再积极履行“公益诉讼人”的职责，而应采行其他措施以保障检察机关提起公益诉讼案件的质量。由于《试点方案》明确规定，在试点期间，地方检察院拟决定向法院提起行政公益诉讼的，应当先行层报最高人民检察院审查批准。这也能够在很大程度上避免出现因检察机关准备不足、证据材料不充分而导致诉讼请求被最终驳回等问题。

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