郑永宽

（厦门大学法学院，福建厦门，361005）



论被监护人受侵害时的法律救济

郑永宽

（厦门大学法学院，福建厦门，361005）

被监护人受监护人之外的第三人侵害且监护人存在监护过失时，我国当前的裁判基本将监护人过失作为被监护人过失而与第三人过失相抵。这种裁判既没有明确的法律依据，又欠缺充分的正当化说理。依照现行法，此时被监护人的受害应主要依据《侵权责任法》第12条进行裁判救济，这种救济与我国当前司法裁判在责任分担依据、监护人责任保留等方面存在值得关注的差别。

被监护人；监护过失；过失相抵；多数人侵权；按份责任

被监护人受侵害，直接侵害源可能来自监护人，也可能来自其他第三人。对于前者，《民法通则》第18条第3款明确规定，监护人侵害被监护人合法权益的，应当承担责任。这类案型司法实践中相对少见，且分歧较小。而当被监护人受侵害系因第三人加害行为而引发，通常伴有监护人未充分履行监护职责的监护过失，此时被监护人所受损害如何救济，则成为各国法律生活中常见且颇有分歧的问题。其中，争论的焦点在于，监护人的过失是否应作为被监护人的过失而与第三人的过失相抵。本文将围绕此焦点问题，基于我国现行法及其实践，并比较分析域外法与理论而展开，首先分析总结我国当前有关被监护人受侵害时过失相抵的司法裁判，继而评估检讨其中存在的问题，在此基础上提出合理的裁判救济路径。

一、我国当前相关立法与司法实践现状

通过“北大法宝司法案例检索系统”和“中国裁判文书网”，可以搜索到大量关于被监护人受监护人之外第三人侵害的案例，其中多数案例涉及认定监护人存在监护过错应承担部分责任，并进而将此监护人过失作为被监护人过失进行过失相抵，扣减被监护人可以从第三人处获得的损害赔偿额。仅以“监护人过错”为关键词在“中国裁判文书网”搜索，自该网站开通搜索服务的起始日期2014年1月1日起，至笔者搜索的当日2015年4月12日止，搜索记录显示有9个不同案由的司法裁判a，该9个案例均涉及被监护人受害。除了“张占虎等与宁夏回族自治区唐徕渠管理处等生命权纠纷案”外，其余8个案子均判定第三人须对被监护人受害承担损害赔偿责任；而在这8个案子中，除了“眭定坤诉孔艮安等机动车交通事故责任纠纷案”以及“崔佃洲、崔佃民等诉中国人保张店支公司等机动车交通事故责任纠纷案”外，另外的6个案子均认定监护人未充分履行监护职责而有过错，应承担部分责任；且除了其中的“陈某某与陈勇军违反安全保障责任纠纷案”以及“王勇与锦州道桥工程有限责任公司等人生命权、身体权、健康权纠纷案”外，其余的4个案子明确适用《侵权责任法》第26条关于过失相抵的规定，作为减轻第三人损害赔偿责任的法律依据。将此经验数据联系对比《侵权责任法》颁布实施前的我国司法裁判，可以发现，就被监护人受监护人之外第三人侵害的案子，多以监护人监护不力的过错作为被监护人的过错而进行过失相抵，从而减轻第三人的责任，只是之前的裁判规范主要依据的是《民法通则》第131条。b鉴于此类案例裁判路径与适用规范依据的相似性，为便于判例的法理分析，且基于论文篇幅的考量，下面将仅择取简介2个具体裁判以为示例。

判例一：孟祥帅、孟令浩与山东康地恩生物科技有限公司产品责任纠纷案

本案的诉讼请求部分涉及未成年人孟令浩肺部感染真菌致病的损害赔偿。原告孟祥帅购买被告山东康地恩生物科技有限公司的健源酵素进行发酵床养鸭，并在被告的指导下制作发酵床，但因被告产品存在质量问题，发酵床养鸭过程中产生大量霉菌致使原告鸭苗死亡。其间，孟令浩走进鸭棚观看，次日即因发热送医治疗，后确诊系在鸭棚感染真菌所致。一审法院审理认为，原告孟令浩感染真菌致病，与其父亲孟祥帅允许其进入鸭棚观看未尽到监护责任有关联，对此，孟祥帅应承担50%责任。终审法院认为，孟令浩本即患有肺部感染未痊愈，其监护人允许其进入鸭棚未尽到监护职责，应负主要责任，而非如初审判决仅负同等责任。［1］

判例二：精神病人丁某就诊期间死亡赔偿纠纷案

2001年2月，丁某因精神分裂症复发，其妻史某将其送至某精神病医院进行治疗。2001年3月5日14时许，丁某躁闹毁物，医护人员立即给予保护，后丁某挣脱保护带后在地上爬行，突然将头钻进厕所旁的下水道，医护人员发现后将丁某拉出并抢救，丁某于当日抢救无效死亡。史某及其婆母、子女向法院起诉该精神病院，请求赔偿各项费用及损失共计24万元。经鉴定，丁某死亡系属医疗意外，并非医疗事故。法院经审理认为，被告未对患者丁某尽到妥善管理义务，致使患者死亡，应承担相应的损害赔偿责任。同时，原告史某未遵医嘱履行对危重病人丁某的陪护之责，对于损害的发生也有过错，可以减轻被告的民事责任，据此判决被告赔偿原告25000元。c

就被监护人受监护人之外第三人侵害时的法律救济，基于对我国既往裁判的实证分析，尽管容有例外，仍可以总结出如下共性：被监护人总是没有过错或被回避了是否有过错的判断；监护人往往被认定监护不力有过错而须负责；监护人的过错总是被作为被监护人的过错而进行过失相抵。

在被监护人受侵害时，我国司法裁判往往不去判断被监护人对于损害的发生是否存在过错，这在很大程度上是我国实证法规定适用的结果。d根据《民法通则》第133条与《侵权责任法》第32条的规定，非完全行为能力人造成他人损害的，除非其拥有财产，否则，由监护人承担责任。据此，造成他人损害时，无论非完全行为能力人通常无需负责，还是有财产时的例外担责，均属于客观的归责判断，而非基于非完全行为能力人具体加害时识别能力有无的个案判断。相应的，在被监护人受侵害时，因相关与有过失判定规则的阙如，法院也就往往回避了被监护人作为受害人时的过错判断。所以，单纯从实证法适用的角度而言，法院在此问题上的通常做法无可厚非。

在被监护人受第三人侵害时，监护人往往被判定未充分履行监护职责而有过错。e这与我国司法实践未具体区分被监护人年龄与识别能力，并相应地差别化个案中监护人监护职责有一定关系，所以，被监护人被形式化地贴上自我照顾保护能力不足的标签，被监护人的受害往往简单成为推定监护人监护不力的直接证据。监护人过错存在的如此裁判推论，有时难免会遭受“法院似乎很少去论证和说明监护人未尽到监护职责的具体标准与判断因素”［2］的指摘，但从我国现行法规定、被监护人自我照护能力的不足以及过失客观化认定的趋向而言，其实质妥当性并没有被强烈地质疑。

关于被监护人受侵害时法律救济的司法裁判，当前学理批判主要指向于上述共性的第三点，即监护人的过错总是被作为被监护人的过错而进行过失相抵。这也是本文研究阐述的焦点。无论《民法通则》第131条还是《侵权责任法》第26条f，均只是规定受害人或被侵权人对于损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，被监护人受侵害时的监护人过错何以能作为被监护人的过错而与第三人过错进行相抵，值得深入探究。

二、司法实践中被监护人过失相抵裁判的检讨与比较反思

（一）法律裁判依据错位的怀疑

关于过失相抵，《民法通则》与《侵权责任法》明确规定的是受害人或被侵权人过错与加害人过错的相抵，因此，当被监护人受到监护人之外第三人侵害时，若监护人存在监护不力的过错，从文义解释的角度，监护人的过错无论如何不应等同于被监护人作为受害人或被侵权人的过错。尽管最高人民法院曾在1991年《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》中认为，监护人存在过失时应当视为未成年受害人的过失，适用过失相抵，但在成文法而非判例法的国度，即使不否认最高人民法院就某一具体案件复函的指导性意义以及被监护人受第三人侵害时法律关系的相似性，复函终非真正意义上的法律或司法解释，并无作为法源直接适用的效力。或许正因为如此，在其后被监护人受侵害的法律纠纷中，尚未发现直接援引该复函以支持过失相抵的裁判例。而该复函的价值精神若属合理可欲，法律规则的适时吸收，并藉由规范适用体现，始称妥当。然当下，在法律明文并未支持的情况下，司法裁判径直将监护人过失作为被监护人过失进行过失相抵，是否经受得起正当性的检验，则不无怀疑。

在比较法上，关于监护人的监护过失是否视为被监护人的过失而适用过失相抵，包括美国、英国、法国、荷兰、比利时、瑞士、奥地利、希腊、丹麦等在内的大部分国家持否定态度［3］［4］，只有西班牙、瑞典g、葡萄牙、波兰、日本、德国和中国台湾等少数国家或地区在一定程度上支持“视为同一”的规则或实践［3］［5］［6］。在这些至少部分持肯定论的国家或地区，尽管“视为同一”的实践经常受到批判，但其裁判多有明确的实证法支持，而在法无明文规范或认为存在价值失当时，才会在论理的基础上以类推适用、价值原则解释或以其他解释方法支持裁判上的“视为同一”。前者典型如德国、西班牙、瑞典、葡萄牙等h，后者则可以以日本的司法裁判为适例i。

相比较而言，在被监护人受第三人侵害时，至少从文义解释而言，我国现行法并没有将监护人过失等同于被监护人过失的明确依据。此外，因为裁判论理明显的不足，我国司法实践中支撑“视为同一”裁判的正当性价值基础及相应的解释方法，均难以确知，因此，从初步感观而言，甚至会产生法律裁判依据错位的怀疑。

（二）其他国家或地区相关裁判法理的比较反思

1.代理关系的类比适用

在德国法上，关于被监护人受第三人侵害时是否承受监护人的过失，主要依据《德国民法典》第254条第2款并结合第278条规范处理。《德国民法典》第254条是关于过失相抵规范的条款，其第2款规定：“如被害人的过失，系对于债务人所不知或不可得而知的重大损害危险不促其注意或怠于防止或减轻损害者，亦适用前款的规定。于此情形，准用第278条的规定。”而第278条规定的是：债务人对其法定代理人及为履行债务而使用之人的过失，应与自己过失负同一范围的责任。基于这些规定，“要将法定代理人或履行辅助人的过错作为受害人自己的与有过失，必须以受害人为‘债务人’且法定代理人和履行辅助人的过错发生在‘履行债务’中。”j而且，当损害已经发生，对被监护人有监管义务的人未能减轻或最小化该损害时，“视为同一”规则也会发生效力。［3］395因此，可以说，就被监护人是否承受监护人过失而适用过失相抵，德国法基本是类比被代理人替代责任的法理来处理。

但事实上，法定代理与意定代理的价值与作用机理终究有别，法定代理本即为保护被监护人利益而“依法”特设，而被监护人通常无从选择代理人，且法理一般认为，于侵权场合，不承认代理关系的适用。因此，在被监护人受到第三人侵害时，德国司法依上述规定的条件支持“视为同一”的裁判仍然受到一些学者的严厉批评。这种批评意见认为，当受害人一方为未成年人时，《德国民法典》第278条应当被彻底忽略。［3］121所以，笔者以为，在我国支持“视为同一”裁判的实证法规范缺失的背景下，不宜贸然援引被代理人替代责任法理的类比适用来正当化当前的司法裁判。

2.督促监护人尽职

我国台湾地区的司法实务支持“视为同一”的裁判。学理上有肯定说者认为，法定代理人与有过失，系监督未成年人有所疏忽，难辞其咎，若仍使加害人负完全损害赔偿责任，显失公平；于此情形，法定代理人之过失由被监护人承担，具有督促监护人妥善保护被害人之功用。［7］问题是，包括我国台湾地区在内，各国立法或裁判无不承认，在被监护人受第三人侵害时，若监护人存在监护过失，则第三人加害行为与监护过失即属损害发生共同原因，因此，即使不采纳“视为同一”的规则或实践，亦不等同于解消监护过失的原因责任而使加害人完全负责，所以，以加害人承担完全责任之不公且无助于监护职责之承担为由，力促“视为同一”规则之采纳，并不具有充分的说服力。

3.避免转而求偿的不便以及求偿不能的风险

日本司法实务部分认同“视为同一”的裁判，与我国台湾地区相同的支持法理认为，直接由加害人的损害赔偿中扣除法定代理人的过失部分，可以避免转向法定代理人求偿之不便，及避免向该法定代理人求偿不能的风险。k该支持理据以被监护人与监护人具有经济上一体性且被监护人作为受害人可以向监护人和加害人主张连带责任为条件。后一条件依日本与台湾地区实证法均可满足，所以，为避免支付关系的复杂化，如何认定经济上的一体性则有鉴别认定的必要，就此，日本判例的立场是，“视为同一”适用于与受害人具有身份上及生活关系上能够视为构成一体的关系者的过失。［5］421在此二条件俱备的基础上，尚有进一步价值论辩之所需，即无法向监护人求偿的危险，是否应由被监护人承担。［6］29就此，学理的意见难免分歧，如台湾学界就有否定“视为同一”的观点，认为“基于法律上保护未成年人之意旨，加害人承担此项危险，比未成年人承担此项危险，更为合理”［8］。

相比较而言，上述支持法理在我国当前司法情境中则很少有现实说服力。尽管在《侵权责任法》颁布实施前，关于监护不力的过错监护人与加害人应如何向被监护人承担责任的问题，对司法裁判“视为同一”实践持批判态度的我国学者的观点颇有分歧l，但依据作为新法应被适用的《侵权责任法》的相关条款，监护人与加害人在实际情境中并不存在需对受害人承担连带责任的可能m，所以，也就不存在避免转而求偿的不便与不能危险承担的问题。而且，我国司法裁判并不去判别具体个案中监护人被监护人间是否存在经济上的一体性，也基本不就被监护人尤其是未成年人应否受特别保护作适当的价值论证。所以，难以采纳上述理据支持我国司法裁判“视为同一”的实践。

4.“家庭一体关系”理论

在波兰，尽管是否支持“视为同一”裁判存有争议，但其最高法院仍判定，基于“家庭一体关系”的理论，父母对其孩子遭受的损害具有促成作用，就损害赔偿额的计算而言，受害人须承受父母的过失。［3］220而日本早期学说也认为，在子女受害而承担父母之过失时，系基于家族团体统帅者的利益，过失相抵因此具有正当性。n但很显然，如此立论与当代民法的独立人格理念相悖，违背民法的自己责任原则。在个人主义价值居主导地位的今天，即使在家庭内部，各国民法均设有家庭成员权利义务关系的规范，恰如我国《民法通则》第18条第3款所规定的，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。”所以，抛离与上述连带责任适用的结合带来的实践问题，简单以家族一体理论支持被监护人过失相抵问题上的人格混同，似乎更不具备正当性。

（三）我国当前支持“视为同一”司法裁判的“自身”理由检讨

1.当事人间利益衡平的考量

总体而言，在我国当前实证法并未明确支持“视为同一”裁判的情境下，司法裁判本身和学界并未给出具体且足够具有说服力的支持理据。当前可查获的肯定论理由是，司法实践之所以支持“视为同一”的裁判，很大程度上是因为法官认为此时如果由加害人完全承担责任，有失公平，相较而言，与其牺牲加害人利益，不如以监督义务人过失为由，牺牲未成年受害人利益，如此也可督促监护人妥善保护未成年人。［9］［10］除了前文批判检讨“督促监护人尽职”理据时所言明的“加害人承担完全责任”假设的不现实性外，该立论关于利益衡平的考量也稍嫌含糊，其并未明示比较不同规范路径的现实合理性以及规范后各当事人不同的利益格局，因此，如此理据并不具有足够的现实说服力。

2.我国监护人被监护人间关系的特别考量

关于监护人与被监护人之间法律关系的规范反思，学界较多集中于《民法通则》第133条及其后继受该条主要内容的《侵权责任法》第32条。o基于该两条规定，我国司法实践中，法院基本不对被监护人是否具有过失相抵能力进行判断，而是以行为能力替代责任能力，认为被监护人一律没有责任能力。从而造成他人损害时，被监护人基本被回避了是否具有过失的判断，或者说，基本不被认为具有过失。与此相对应，在被监护人受第三人侵害时，通常亦不认为被监护人存在与有过失。而关于过失相抵，我国主流观点认为其主要功能在于，受害人与有过失引发损害时加害人赔偿责任的扣减，故有《侵权责任法》条文解释意见认为，未成年受害人自己行为导致损失产生或扩大的，不适用过失相抵［11］，其内在逻辑即应在于，此时未成年受害人本身并无过失。以此为法律适用背景，结合我国有学者所主张的“监护的无偿性帮助性”［12］以及“监护人总是代人受过”p的认知，可能会有人认为，既然在被监护人施害时总是由监护人承担责任，反过来，当被监护人受害时，亦应由被监护人无条件承受监护人过失的后果，始称公平。

上述推论并非纯粹无端揣测。在对我国《民法通则》第133条与《侵权责任法》第32条“与世不同”规定的批判声音的对抗中，不时有学者尝试从我国监护关系特有的文化属性出发来进行正当化。［12］［13］因此，以现行法规定为基础，试着去探寻是否存在足以支持当前“视为同一”裁判的正当性理据，或也不失为一种务实的路径。

从法律文化比较的视角看，各国监护制度均主要基于亲子关系而构设。监护职责乃社会代际传承中具有单向性的法律强加，在此意义上，如果一定要强调监护的所谓无偿性与帮助性，其应属世所共有。而监护人“代人受过”的认知，在很大程度上应与我国法律未具体区分个案中被监护人过错存否的制度构造相关。但即使依实质区分判准被监护人具有认知侵权的责任能力，也只有在同时监护人不具有监护过失的情境下，才真正成立监护人的“代人受过”；而且，这种性质也在一定程度上因为被监护人有财产时须承担客观施害责任而弱化。相比较而言，在被监护人受害且监护人被认定存在监护过失的情形，无论被监护人实质上是否具有与有过失，“视为同一”的裁判实践却一律要求被监护人承受监护人的过失。因此，即使为论证“视为同一”实践的正当性，试着去探求被监护人施害与受害情境中，监护人与被监护人相互为对方“代承责任”的对应性，也很难称其相互间存在对等性。而且，这种勾连比较，在很大程度上使得具有代际伦理属性的监护人被监护人间的关系蜕变为纯粹利益计算的规则交换，极大地扭曲了责任的伦理内涵。所以，从批判的立场讲，如果我们认为《民法通则》第133条与《侵权责任法》第32条的规定不具有充分合理性，这种不合理性不应与司法裁判中“视为同一”实践的不合理性相互背书注脚。

三、被监护人受侵害时的裁判规范适用

（一）裁判规范适用分析

在被监护人受第三人侵害，且监护人存在监护过错的情况下，各国法基本均确认此时构成多数人侵权，只是前述少数国家或基于法律特别规定，或在论理基础上支持被监护人承受监护人的过失以适用过失相抵，从而解消了多数人之债的法律适用后果。而依我国现行法，此情形同样构成多数人侵权，具体的裁判规范适用分析如下。

1.当监护人的不作为构成过失

（1）过失的认定

按照当前通行的过失客观认定的“实为”与“当为”比较模式，只要监护人本应尽到法定监护职责，但未履行或未充分履行该职责导致被监护人受侵害，监护人即存在监护不力的过失。当然，法定监护职责只是法律的一般化表述，具体情境中监护人监护的具体职责的判断，事实上受到诸多因素的影响，尤其是被监护人不同年龄阅历所表现出的事理认知能力的差异。但由于我国现行法并未确立被监护人过失与与有过失具体化认定的规则与技术，所以，监护人的监护职责很容易被泛化或简单地理解为保障被监护人不受侵害的结果义务，再加上过失客观化所引发的过失认定的容易化趋势，使得我国司法裁判中，一旦被监护人受第三人侵害，很少会确认监护人没有监护过失。

（2）因果关系

无论基于英美法系事实因果关系与法律因果关系的二分，还是大陆法系条件关系与相当因果关系的二分，监护人过失与被监护人受害之间的因果关系要件均可能得到满足。首先，如果不是监护人的监护疏忽，被监护人通常不会受到第三人的侵害，除非特定情境显示，即使监护人不是监护疏忽有过失，也不能阻止第三人对被监护人的侵害发生（此可能发生于第三人故意侵害的情形），方可排除监护人过失与被监护人受害之间存在条件关系或事实因果关系。而在二者间事实条件关系构成后，监护人应该能够合理预见到，其监护疏忽将使得欠缺自我照顾保护能力的被监护人可能受到包括他人在内的各种潜在风险因素的侵害，即这种受害风险因监护人的失职而大大增加，所以，相当因果关系或法律因果关系也就能够得到满足。

（3）监护人过失侵权与第三人侵权能否构成共同侵权

这个问题的分析涉及监护人过失与第三人过失并存以及监护人过失与第三人故意并存的两种情形，分析的结果将影响到监护人与第三人是否依法须对被监护人承担共同侵权的连带责任。

关于多数人侵权，《侵权责任法》主要以第8-12条进行规范，其中规范共同侵权的第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”此中“共同实施侵权行为”何解，学界颇有分歧。有观点认为，“共同实施”应理解为“共同故意”，即数个加害人仅在具有意思联络而实施侵权行为时方构成共同侵权行为。［14］但从多数人侵权规范体系的逻辑自洽性而言，与第11、12条分别侵权相对应的共同侵权，显然不应仅包括具有意思联络的共同故意，否则将使得没有意思联络的共同实施行为致害无所规范。因此，另有较流行的观点，延续最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定的内涵，将“共同实施”扩张理解为包含共同故意、共同过失以及故意行为与过失行为相结合三种情形。［15］对此，笔者认同，与分别实施相对应的共同实施，应特别强调数人间的“一致行动”，正是这种共同行动的意思将数人的行为整合为一体，才足以正当化作为其法律后果的连带责任承担。［16］所以，在共同故意之外，除非数人间的故意侵害与过失侵害体现于共同或一致行动中，否则，简单基于行为人间故意与过失在行为致害联系中的共存，不宜当然视为第8条所意指的情形之一。至于数人基于共同行为制造了统一的风险，且均未能阻止本能避免的风险现实化，无论是否将其解为“共同过失”，也需要特别强调行为基于一致行动意思的共同实施。

根据对共同侵权的上述理解，在被监护人受第三人侵害，且监护人存在监护不力的过失时，无论加害人系故意侵害或过失侵害，均难以解释为加害人的致害作为与监护人监护疏忽的不作为可能基于共同行为而完成，因此，当监护人对于被监护人受害只是存在监护失职的过失时，其与加害人侵害行为并不会构成《侵权责任法》第8条意义上的共同侵权。

（4）裁判规范适用

综上所述，当被监护人受第三人侵害且监护人存在监护过失时，监护人的过失行为与第三人的加害行为构成《侵权责任法》旨在规范的分别侵权行为，即被监护人因为自身保护能力的不足，使得脱离监护人监护形成的风险与第三人的加害行为相结合，导致了损害风险的现实化。问题是，《侵权责任法》以第11、12条q规范分别侵权行为，对应的法律后果分别是数侵权人间的连带责任与按份责任，那么，上述情形应依哪一条规范适用裁判？该问题涉及对第11条与第12条之间关系的理解。对此，笔者认同基于对分别侵权行为规范的逻辑体系解释，第11条规范的是数侵权人的行为分别“均足以造成全部损害”的情形，与之相对，第12条规范的应是数侵权人的行为“非全部足以单独造成全部损害”，而非“都不足以单独造成全部损害”。［17］所以，被监护人受第三人侵害且监护人存在过失的情形，应属于第12条规范的范畴，监护人与加害人依该条规范应对被监护人承担按份责任。

2.当监护人的不作为构成故意

（1）监护人不作为可能构成故意

尽管被监护人受第三人侵害时，监护人的过错通常表现为监护失职的过失，但在特定情境中，监护人的不作为也可能构成故意，典型如遗弃情形。所以，仍有必要就此种情形略作探究。

（2）监护人不作为构成故意时与加害人的责任承担

当第三人加害构成过失侵权时，其与监护人故意行为的共存不构成第8条规定的共同侵权，理由同于上述关于监护人过失与加害人故意并存时的论述，在此不再赘述。

当第三人加害构成故意侵权，但与监护人没有意思联络时，不构成共同故意；此时监护人的不作为侵害与加害人的作为侵害并非“共同实施”，且二者单独并非均足以造成全部损害，所以，仍应适用第12条的规定进行裁判。

当第三人加害构成故意侵权，且与监护人有意思联络时，构成共同故意侵权，此时应适用第8条的规定，使监护人与加害人对被监护人承担连带责任。但因为加害人与监护人的共同故意，若被监护人单独请求加害人承担全部损害责任，加害人担责后转而求偿不便与不能的风险，因其故意侵权的恶性，无需为其特别考虑。

（二）与当前司法裁判结果的差异

在被监护人受第三人侵害且监护人存在监护过错时，若依上述规范裁判，除了加害人与监护人对于被监护人受害构成共同故意外，其他情形将依照《侵权责任法》第12条的规定使加害人与监护人对被监护人承担按份责任。如此适用的结果与我国当前通行的“视为同一”过失相抵裁判相比较，加害人同样仅对受害人承担部分责任。但规范适用与裁判后果上仍存在一些值得关注的差别。

1.责任分担的依据

关于过失相抵的责任承担数额的判准，无论在我国或比较法上r，均存在分歧，但从《道路交通安全法》第76条的规定s以及我国相关司法裁判t，可以推知我国的立法态度及理论实务的主流观点仍以过错程度的比较为主。而《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”相比较而言，其关于责任分担的依据，究应以过错程度还是原因力大小的比较为主，则更显模糊，难免引发更多争论。就此，笔者认为，过错只是过错侵权责任承担的基础，过错的程度并不等同于损害的大小，损害大小主要经由过错行为对于损害后果的原因力来体现。在单独侵权中，如此的责任构成原理不难理解；多数人侵权的情形，其责任分担原理不应有实质的差别，故应以原因力的比较为主。u只是在一些特殊情形中，如加害人故意侵害被监护人，而监护人仅存在监护过失，即使此时肯定监护过失与被监护人损害之间存在因果关系，在具体责任分担上，也可以类比最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条第1款v所确立的过失相抵适用法理，使故意侵害的加害人承担全部责任，或在具体的责任分担裁判上特别考量当事人间的过错程度。事实上，过失相抵裁判针对的同样是多数原因致害的情形，除非法律有特别规定，加害人与受害人间责任承担或分担的依据仍应以原因力为主。但过失相抵司法实务中的主流做法若仍以过错程度的比较为主判定加害人的责任，则其与《侵权责任法》第12条责任分担的准据，可能存在适用上的差别。

2.监护人责任的保留

在肯定被监护人受侵害时，可以依“视为同一”规则裁判的少数国家或地区，其法理一般认同依同一规则认定的过失相抵，性质上系属共同侵权人之间最终负担数额的事前清算程序。［5］28但就我国司法裁判与法理而言，虽然本文中笔者为表述方便借用“视为同一”的措辞，但因我国实际裁判法理的缺失，仍难以确切了解我国司法实务是将监护人过错及其责任直接归之于被监护人，还是同样属于清算过程中为方便而采纳的事前程序。该问题涉及监护人责任的确属。虽然，使有过错的监护人对受害的被监护人承担责任，似乎在伦理上不好接受，实践中应该也不多见，但考虑到社会生活中监护人与被监护人之间实际关系多样化的可能，如夫妻离婚后未成年子女在父母轮流监护过程中的受害，依照《侵权责任法》第12条的规范，加害人与监护人对于被监护人的责任分担，至少在结果上为被监护人明确保留了究责的可能。

3.“视为同一”裁判使得被监护人可能面临两次诉讼

联系上一点的论述，即使肯定监护人对于被监护人仍然存在责任，但“视为同一”裁判仍然使得被监护人可能面临两次诉讼，即如荷兰最高法院1985年的一个判决所确认的，将父亲的过失归责至其子，可能会导致不理想的负效应——该儿童将被迫在两个独立的诉讼中向两个侵权人索赔，而且还要承担两个被告人破产的风险。［3］393-394这并非纯粹理论的想象。此外，该问题也会被我国司法裁判中过失相抵适用的法官职权主义立场所强化w，其结果是，当被监护人起诉加害人承担全部责任，无论加害人是否提出监护人监护过失与过失相抵的抗辩，依“视为同一”的规则或做法，被监护人的赔偿都将被扣减，因此，被监护人如果有意获得全部赔偿，将需要另行提起诉讼。相比较而言，依《侵权责任法》第12条的规范，只要被监护人有意全部赔偿且同时起诉加害人与监护人，即可避免面临两次诉讼的麻烦。

4.当前“视为同一”司法裁判可能使被监护人救济不足

被监护人受侵害时，依照我国当前司法通行的“视为同一”裁判，被监护人在寻求救济时总是依过失相抵被认定具有过失或须承受过失，即使结合社会实际，以务实视角看，救济也可能不足。这种裁判的结果使得在我国法律领域，被监护人从《侵权责任法》第32条可推论的肯定不具有过失与与有过失此不合理的极端，走向被监护人受害寻求救济过程中基本总是有过失或须承受过失此一更不合理极端。

四、结语

在监护人存在监护疏忽而被监护人受第三人侵害时，多数国家均认同此时多数人侵权的构成，此时监护人与加害人须对被监护人承担连带责任，且为保护被监护人尤其是未成年人，反对由被监护人承受监护人的过失而适用过失相抵。［3］

在少数国家和地区，“视为同一”规则得到遵循，并未支持对受害被监护人连带责任的承担。而为正当化该规则或实践提供的理由，无论是“督促监护人尽职”“意定代理关系的类比适用”或“家庭一体关系”理论，均欠缺足够的说服力。而在监护人与被监护人存在经济上一体性，以及监护人与加害人须对被监护人承担连带责任的基础上，以避免转而求偿之不便与不能之风险为理由去支持“视为同一”的裁判，在其隐含的“避免求偿不能之风险应由谁承担”此价值论争问题上，日本和我国台湾地区认可在此情形下不应当由加害人承担此风险。

但在我国大陆，从现行法推论不出加害人与监护人的连带责任，即使有经济上一体性考量，也没有为了避免求偿不便和不能去采纳“视为同一”规则的正当性基础。相反，我国《侵权责任法》第12条可为该情形中被监护人损害的救济提供明确的裁判依据，而从《侵权责任法》第12条的适用与当前司法裁判的对比看，即使现实生活中被监护人很少对监护人请求赔偿，但二者在规范适用与法律后果上仍存在一定差别。然而，司法实务中不“依法裁判”，是为了延续此前裁判的一致性，还是基于法律扩张适用的技术抑或其他价值判断，不得而知。很显然，其给出的论证理由明显不足。

事实上，是否使受害被监护人承受监护人的过失并适用过失相抵，涉及的是未成年人保护、父母监护职责承担与加害人责任承担等权利义务之间的权衡与抉择。从立法或裁判的比较与借鉴而言，多数国家或地区均认同加害人与监护人对被监护人连带责任的构成，因而在是否支持“视为同一”规则或裁判上，规范的方向大致有三：（1）完全肯定“视为同一”的适用。如此的实践难免面临前文批判反思中存在的诸多问题，也不利于被监护人尤其是未成年人的充分保护。（2）完全否定“视为同一”的适用。这是比较法上的主流趋势，是对人格混同的反对与法律本义的坚持。但在被监护人不具有经济上独立性而与监护人存在经济上一体性时，连带责任的适用对于被监护人的充分保护也就意义不大，除了在监护人本无力承担责任情形，连带责任的适用事实上使加害人而非被监护人承担了求偿不能的危险。（3）在完全肯定与否定之间，还存在一些折中的规定或实践。例如，日本司法裁判中仅在被监护人不具有辨识能力时，被监护人才需要在与监护人具有经济上一体性的基础上，承受监护人的监护过失［18］；而瑞典则区分了人身损害和财产损害，且仅在财产损害的情形下，监护人的过失才被归责于被监护人［3］394，基于如此规定，体现了人身安全利益及其救济保护的优先性。

从应然的视角看，我国当前的规定与实践均具有合理化完善化的空间，比较法上或可提供比较借鉴的资源。但即使我国拟接受当前完全肯定“视为同一”的实践，最好能有立法上的明确规定，或至少提供法律扩张适用的合理价值说明。

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（责任编辑 杜生权）

Research on the Legal Remedy of the Injured Ward

ZHENG Yong-kuan
（School of Law，Xiamen University，Xiamen，361005，China）

In Chinese present judicial adjudications，the guardian's negligence is always treated as negligence on the part of the ward and the injuring party's compensation is accordingly reduced based on the contributory negligence system，in cases where the ward is injured by the third party and the guardian is negligent in guardianship. This sort of adjudication is neither supported by specific rules，nor fully justified and reasoned.The ward's injury in these cases should be redressed mainly in accordance with the 12th article of Tort liability Law of the People's Republic of China.There are some noticeable differences，including the basis of liability sharing and the retention of the guardian's liability，etc.，between this kind of remedy and the present practical adjudications.

ward；guardian；contributory negligence；plural-party tort；several liabilities.

D923.7

A

2095-2082（2016）02-0059-12

2016-02-23

2014年国家社科基金项目（14BFX074）

郑永宽（1978—），男，福建漳州人，厦门大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士。