邢贺贺（苏州大学　江苏苏州　215006）



论瑕疵供述证据补正的证明机制

邢贺贺
（苏州大学江苏苏州215006）

摘要：在我国现有司法环境下，被告人供述通常是定罪的主要证据，相较于其他证据而言，被告人供述不仅容易获得且相对证明价值更高，正因为如此，侦查机关在侦破案件时往往不惜一切代价获取被告人供述，导致供述证据存在诸多程序瑕疵，一律排除显然不符合我国的司法现状。基于对我国瑕疵供述证据适用现状及病因分析，文章通过补正规则证明机制的设立的研究，以期对瑕疵供述证据的补救作出一定限制，目的在于规范我国供述证据的使用。

关键词：瑕疵供述证据；困境分析病因分析；证明机制

我国目前根据违法程度的不同对供述证据采取不同的处理方式，违法程度严重的非法供述证据采用强制性排除的规则，而违法程度较轻的瑕疵供述证据则采用补救性排除的制度。瑕疵供述证据补正作为非法供述证据排除规则的一种补充方式，理应发挥其应有的制度价值。诚然，在当前非法证据排除规则适用并不理想的情境下，瑕疵供述证据补正规则的制度作用应发生一定改变，主要变为限制非法供述证据的潜入。本文在对我国瑕疵供述适用困境分析的基础上，从微观和宏观层面分析如此之病因，并在文章第三部分尝试通过构建补正成功的证明机制，对瑕疵供述证据的滥用进行规制。

一、瑕疵供述证据在我国适用的困境

（一）瑕疵供述证据的再解读。

1.“瑕疵”范围之界定。一直以来，不管是理论界还是实务界对“瑕疵”的定义都是众说纷纭，莫衷一是，难以形成统一的观点。近些年来，关于瑕疵证据的概念主要五种代表性学说，分别是“二分法说”[1]“不吻合说”[2]“轻微违法说[3]”“要件说”[4]“补救说”[5]，这五种学说各有千秋，分别从不同角度对瑕疵证据进行了界定，但似乎都存在一些不周延之处。笔者比较赞同“轻微违法说”，同样认为轻微违法与严重违法是将瑕疵证据区别于非法证据的重要判断标准，但是“轻微违法说”认为，瑕疵证据是指法定证据要件轻微违反法律规定，这一说法笔者并不赞同。法定证据要件包括合法性、关联性和真实性，这三者是否都可以出现轻微违法的情况值得深思，尤其是关联性，与待证事实有无关联是很清晰的标准，基本不会出现所谓的中间状态，所以这一观点并不严密。在笔者看来，所谓“瑕疵”应该是指侦查人员在取证过程中出现的轻微违法行为，具体到瑕疵供述证据，笔者认为，应该是指那些取证过程轻微违法的被告人供述证据。

2.现行法律有关瑕疵供述证据之规定。自两个“证据规定”首次提出瑕疵证据之后，新刑事诉讼法和最新高检规则都对此具体作了规定。我国现行法律规定的瑕疵供述证据只有三种：讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；讯问人没有签名的；首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的[6]。立法采取列举式的规定，目的在于限制瑕疵供述证据的补正，显然其目的并未达到。由于对“瑕疵”理解的不统一，导致实践中对瑕疵供述证据的适用相当混乱，不当扩大其适用范围，致使可以补正的瑕疵证据远不止立法所确立的三种。这为大量非法供述证据的潜入提供了便利，同时不得不对非法证据排除规则的适用现状担忧。

（二）困境——以冤假错案为考察视角。

1.侦查中“唯口供主义”产生大量瑕疵供述证据。近年来，呈井喷式爆发的冤假错案引起了舆论一片哗然，同时暴露了我国现有侦查机制存在的弊端。在侦查实践中，突击获取犯罪嫌疑人供述，成为提供侦查线索、获取间接证据、实现案件侦破的核心环节[7]，这一案件的侦办思路在多个“错案”中得以体现，同时造就了大量瑕疵甚至根本违法的供述证据。比如，佘祥林杀妻案，在将重大嫌疑锁定佘祥林以后，侦查人员即通过刑讯逼供获取佘的有罪供述，而后依其对“犯罪过程”的具体描述，明确了“杀人工具”“抛尸地点”，形成了“现场勘查笔录”“被告人作案行走路线图”，这完全是以犯罪嫌疑人有罪供述为剧本，编排了佘祥林杀人过程的完整证据链条。[7]不管是赵作海案件，还是浙江张氏叔侄案件，还是杜培武案件，还是聂树斌案件，等等，几乎是同样的侦办思路，无一不是“唯口供主义”的体现，大量的瑕疵供述证据因此涌现，讯问笔录存在各种程序瑕疵，要不就是信息填写不正确，要不就是填写不完整出现遗漏等等。可以说，瑕疵供述证据几乎与冤案错案“相伴相生”。

2.瑕疵供述证据合法性转化的过度扩张。瑕疵供述证据与非法供述证据之间的界限不明，所以导致实践中范围被无限扩大。通过对多起冤案的分析，我们发现实践中对瑕疵供述证据与非法瑕疵供述证据多混淆使用，很多司法工作者认为，除了采用刑讯逼供手段所取得的非法供述证据，其余供述证据所存在的问题均属程序瑕疵，可以补救后作为证据使用。比如，在浙江张氏叔侄案件中，张高平手腕等处有至少4处疑似烟蒂灼伤，张辉首次有罪供述的审讯录像有3个多小时的空白，录像显示讯问时间长达13小时50分钟，但卷内相应笔录记载讯问了不到一个小时，明显疑点颇多，而法官仅仅依据侦查机关出具的情况说明就认定供述证据可以采用，其不称职已令人难以接受。通过对冤假错案的分析可知，一个其共通之处就在于存在刑讯逼供行为，这样的供述证据明显存在各种瑕疵，就其严格意义来说已经不能称为瑕疵，因为本就是虚假的供述怎能说还有瑕疵，应该直接确定为非法供述证据，然而基于刑讯逼供的行为不被发现，这些“非法”供述证据即披上了“瑕疵”供述证据的外衣，只要侦查人员给予解释或作出情况说明，法官即允许其作为证据使用，这一补正过程的随意性使得大量非法供述证据借此摇身一变作为证据使用。

3.法院审查瑕疵供述证据的尴尬。两个“证据规定”首次提出了瑕疵供述证据可以进行补正，这一规定的提出与近些年来不断涌现的冤假错案难脱干系，其几乎是与非法证据排除规则相伴而生，目的在于遏制冤假错案产生的同时不对侦查机关侦破案件产生不利影响。然而，立法并未建立配套制度，对于瑕疵供述证据到底该如何补正规定十分简略，这导致实践中对瑕疵供述证据的补正面临诸多尴尬。如，对发起补正的主体、实施主体、补正的次数、补正的时限和补正适用的阶段等都没有具体规定。在司法实践中，如何补正取决于承办人的处理方式，补正的方式也是多种多样。[8]与审查程序缺失相伴而生的是法官心证门槛过低，因为无相关法律程序进行规制，司法实践中法官通常只要侦查机关作出一定说明即认为补正成功，瑕疵已治愈，心证标准可谓十分低。就上面所举杜培武案件来看，法院仅仅因侦查机关的一份并不能说明问题的情况说明即认定讯问笔录并不存在真实性的问题，无疑是法官心证标准过低的体现。当然，冤假错案中这些问题必然要比普通案件中更为突出，但是从近年来大量涌现的冤假错案来看，这些问题应是侦查机关在侦办案件中普遍存在的，只是冤假错案中相对严重一些而已。

在现有非法证据排除规则的制度下，刑讯逼供所产生的非法供述证据其实很难排除，并没有出现之前立法者所担心的大量证据会被排除的情况。案卷笔录中心主义的法庭裁判模式，使得被告人供述的法庭质证环节表现为相关笔录的出示与宣读，而缺乏侦查人员出庭接受控辩双方有效质证的庭审过程，无法反映出言词证据的违法与否，法庭审判中对于供述证据的间接、书面审理方式，给侦查阶段的非法取证行为提供了滋生土壤。[7]也许读者会有这样的疑问：非法供述证据排除规则与瑕疵供述证据补正规则之间到底是怎样的关系？笔者认为，在当前制度背景下，两者应该是交叉关系。非法供述证据与瑕疵供述证据虽违法程度不同，但毕竟同属于供述证据，尤其在当前对“瑕疵”认定不清晰的情况下，两者之间必存在一部分的交叉，这些交叉更多表现为，一些非法供述证据被不当作为瑕疵供述证据补正。因此，笔者认为，至少在现阶段非法证据排除规则实施效果并理想的情况下，瑕疵供述证据的的补正有必要设立较完善的证明机制，以免非法供述证据借此得以“金蝉脱壳”。

二、我国瑕疵供述证据补正规则适用病因

（一）微观层面——基于适用现状的理性分析。

1.办案压力巨大导致取证粗糙。基于我国当前司法现状的特殊性，刑事案件的数量不断上升，严峻的社会治安问题迫使侦查机关尽快获取证据，快速结案，从而实现打击犯罪的职能。在司法资源相对不足，侦查的科学技术含量较低的情况下，有相当一部分的侦查人员查获案件证据时，对证据的收集有选择性地进行规避，对案件真实性影响不大，他们自认为无关紧要的证据，收集时往往不规范，视情况进行简化或变通处理。[9]尤其是在“重口供、轻证据”的观念影响下，侦查机关将主要精力放在被告人的口供上，只是想着如何获取口供，一旦得到口供即认为该案已侦破，对于其他证据则相当不重视，认为只要有即可，对于其法定程序要求基本忽略不计，比如讯问时间、询问人的记录根本没有得到侦查机关的重视，因此出现遗漏、错填的情况十分普遍。尤其在冤假错案中，这种表现更为突出，因此供述证据的出现瑕疵十分普遍。

2.立法的不清晰导致对瑕疵供述证据的认识存在偏差。我国立法对瑕疵供述证据采取列举式的方式进行规定，新刑事诉讼法中规定的瑕疵供述证据只有三类，然而，客观实践中允许补正的瑕疵供述证据并不限于这三类。我国立法并未对瑕疵供述证据进行明确的限定，甚至瑕疵证据也未给出一个清晰的定义，只有理论界的相关研究。但多数学者认为，瑕疵证据应指那些轻微违法程序规定的证据，其真实性本身并不存在问题。但将这概念适用到瑕疵供述证据似乎极为不妥，尤其在我国刑讯逼供形象屡禁不止的情况下，即使瑕疵供述证据的真实性也很难确保。多数看着是瑕疵供述证据的，实则都为非法供述证据，这样的例子在冤假错案中不胜枚举。认识上的偏差导致实践中对瑕疵供述证据定位的不准确，出现大量与非法供述证据混用的现象。

3.瑕疵供述证据补正规则缺乏立法支撑。我国现行立法只提出瑕疵供述证据可以通过补正或作出合理解释的方式转化为合法证据使用，至于该如何转化，在哪个阶段转化，转化的标准是什么等诸多问题立法并未涉及，没有相应的法律规定作支撑，使得实践中瑕疵供述证据的补正程序充满随意性，失去了其本身的制度价值。尤其是瑕疵供述证据补正的心证标准的缺失，赋予了法官极大的自由裁量权，导致补正的正确与否标准不透明，不利于侦查机关补正工作的进行，并且一定程度上违反了控辩平衡原则，模糊不清的标准使得辩护方无所适从，难以捍卫自己的权利。

（二）宏观层面——刑事诉讼改革的整体困境。

1.“侦查中心主义”与“案卷中心主义”之风盛行。我国司法实践中处处弥漫着“侦查中心主义”和“案卷中心主义”，对整个司法体系的正常运作产生了巨大的影响。在我国的刑事审判中实际存在着一种以侦查为中心的传统运作机制，即侦查机关在侦查程序中所取得的证据和侦查阶段形成的结论通常会成为审判的依据和结论。[10]顾名思义，侦查中心主义是与审判中心主义相对的概念，可以说，侦查中心主义既是“学者对我国刑事诉讼现状的一种理论描述”[11]，也可以说是“反思我国刑事诉讼结构的结果”。[12]案卷中心主义是侦查中心主义的必然后果。“案卷中心主义”其实际是指侦查机关收集的证据材料及制作的案卷笔录应当是审判活动的主要依据，法官主要通过宣读案卷笔录来主导和控制法庭审判过程，而鲜有证人、鉴定人亲自出庭作证，使得庭审实质上成为了法官对案卷笔录的审查和确认程序。[13]如在杜培武案、佘祥林案、赵作海案等案件的审判中，法庭普遍奉行了案卷笔录中心主义，对于案件事实的调查都采取了宣读、出示案卷笔录的方式，法庭上几乎没有证人、鉴定人及被害人出庭作证。[14]这也是这些案件成为冤案的原因之一。“侦查中心主义”和“案卷中心主义”使得即使非法证据在审判阶段也很难排除，更遑论瑕疵供述证据的补正，当前制度背景下，这很大程度限制了瑕疵供述证据补正规则发挥应有之作用，补正规则只会沦为非法证据潜入的工具，其现实作用微乎其微。

2.公检法三者关系的失重。我国刑事诉讼法规定的法院、检察院和公安机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则，虽在一定程度保证了案件质量，但在实际运行中依旧存在诸多问题。中国今年来披露的一系列冤家错案，究其原因，公安机关在侦查过程中的行为偏差固然是祸首，但根据分工负责、互相配合和互相制约的结构设计，如果审判的制约机制能够有效发挥作用，即使侦查结论错误，也不至于最终导致冤家错案的发生。因此，冤假错案的发生很大程度上是审判对侦查的制约作用失灵所致。[15]我国当前的诉讼构造被学界形象地比喻为“公安机关做饭、检察机关端饭、法院吃饭”；也有学者将此比喻为生产流水线上的三道工序，侦查、起诉、审判都是独立的一道工序，而审判作为最后一道工序，“很大程度上仅是对上游工序的检验或复核。”[16]三者之间的关系使得法院十分相信侦查机关所提供的证据材料，即使存在再严重的程序瑕疵，侦查机关一份简简单单的情况说明即可解决问题，这在前文笔者已深入分析过。显然，公检法三者关系的不平衡必是推行瑕疵供述证据补正规则道路上的又一“拦路虎”。

3.人权保障理念的缺位。我国新刑事诉讼法虽然已将人权保障纳入诉讼理念中，但是司法实践中并未得到充分的重视。最近一系列的冤案引发的争论折射出我国刑事诉讼改革目前所处的困境，即社会大众的价值观念与正在推行的刑事诉讼改革理念之间的某种内在冲突性。[17]公众一般认为，虽说刑讯逼供是错误的、侵犯人权的，但相对于不平等的司法而言，其危害性要小得多。显然，民众对犯罪的态度依旧是“复仇主义”，最起码在当前的社会背景下民众很难接受因程序瑕疵而判犯罪嫌疑人无罪。再者，作为人权保障的重要体现，辩护权对于刑事被告而言十分重要。尽管2012年刑事诉讼法的修改使辩护权取得较大进步，然而毋庸讳言，我国刑事庭审中律师辩护率仍然比较低，大约在30％左右，发达地区一般不超过50％。[18]没有辩护律师的帮助，刑事被告在庭审中通常处于十分被动的地位，法律知识的匮乏使得被告并不能进行有效抗辩，反映在瑕疵供述证据补正规则上，被告基本不参与到补正程序中，即使有幸参与，也并不能有效维护自己的权利，这显然是我国人权保障的一大悲哀。

三、瑕疵供述证据补正的证明规则建构

（一）补正的证明责任分配。证明责任是在刑事诉讼过程中，双方当事人应该根据诉讼进行的状态，就其主张的事实或反驳的事实提供证据加以证明，并且运用证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成确信。[19]笔者认为，瑕疵供述证据补正成功的证明对象是该供述证据所具有的“瑕疵”是否已治愈，属于程序性事项的证明，并不属于实体事实的范畴，并且，瑕疵供述证据补正所针对的是侦查机关有瑕疵的侦查行为，如果有辩方来承担举证责任，实践中存在诸多困难，比如调查取证的权利和手段不足等。相反，控诉方由于其地位的特殊性，具有相对充足的司法资源可以保障其能够获得大量的证据，这些有利条件使控诉方能够充分发挥自己的控诉职能，因此由控诉方来行驶更加妥当些。

（二）补正的心证标准。在“口供主义”仍然盛行、“刑讯逼供”依然可见、“实体真实”与“追诉犯罪”深深扎根于人们脑海、“人权保障”与“非法证据排除规则”刚刚被我们载入刑事诉讼法的且实际效果并不理想的现实背景下，[20]我们还是需要重视瑕疵供述证据补正规则的人权保障价值，规范侦查机关的取证行为，维护司法尊严和司法纯洁性，严格限制瑕疵供述证据的补正。我国台湾地区有学者认为：“若程序法事项的决定，可能影响到无罪被误判为有罪时，应考虑以相同之说服程度来证明程序法的事项。”[21]而自白向来被视为“证据之王”，裁判者对之赋予极高的证明力。自白常影响到判决的结果，若有一不真实的自白成为证据，可能即会造成无辜者的冤狱。[22]

对一些域外国家的相关制度进行考察，在一定程度上可为我国瑕疵供述证据心证标准的构建提供一些借鉴。比如在美国，被告人自白一般会因为非任意性和未告知米兰达规则而被排除，联邦最高法院通过两个典型案例确立了相关的证明标准。在Legov.Twomey[23]案中，确定检方对被告人自白任意性的证明至少应达到“优势证据”程度，直到如今，联邦和大多数州均采用此标准，只有一些州仍然要求必须达到“排除合理怀疑”的高度。在另一个案件Coloradov.Connelly[24]中，联邦最高法院又明确关于被告人是否放弃米兰达权利的证明需达到“优势证据”的证据。可见，检方对于非法自白的证明标准至低要达到“优势证据”的程度，当然，这与美国的历史文化背景不无关系。在德国，对于事关对犯罪行为的经过、行为人的责任大小以及刑罚的高低等问题进行判定的重要事项，法律规定必须严格证明，只能依照德国《刑事诉讼法》所确立的规则进行，而对除此之外的事项，法院一般以自由证明的方式证明，在许多案例中对此只需要有纯粹的可使人相信的释明程度就可以了，由此得知，德国对于非法供述证据的证明标准大致相当于“优势证据”的程度。

《非法证据排除规定》将“确实、充分”作为非法证据排除的证据标准，并且《刑事诉讼法》将排除合理怀疑作为证据确实、充分的一个要件。瑕疵供述证据的轻微违法性决定了其不可能与非法供述证据设置相同的证明标准。鉴于上文对美国和德国的考察，对瑕疵供述证据的补正设置“优势证据”的证明标准，具有现实可能性。在笔者看来，我国司法实践中存在的一部分瑕疵供述证据其实与美国抑或德国的非法供述证据存在重合，比如，连续性讯问、未履行相关权利的告知等等在我国属于瑕疵供述证据，而在域外国家基本属于非法供述证据，因此在当前时代背景下，我国有必要设立较高的心证标准以避免非法供述证据的乱入，故“优势证据”的心证标准的设立符合我国现有司法实际。

（三）配套程序设计。可以说一项制度的有效实施，不但需要其本身的逻辑严谨、设计合理，更需要有着与之相配套的外部环境，只有当相关制度形成了一种互补、互助的共生效应，才能从根本上赋予制度体系以生命力，使其能够走上良性循环的演化道路。[25]瑕疵供述证据补正的证明规则作用的发挥，需要相关制度的配合，毕竟仅仅证明规则的作用是十分有限的，只有多个制度的相互促进，共同发挥作用才能真正实现对瑕疵证据补正规则的限制。限于文章篇幅有限，笔者将粗浅谈几个方面的设想：

其一，落实侦查人员出庭作证制度。我国《刑事诉讼法》虽已规定侦查人员在一些情况下可以出庭作证，但对不出庭作证的法律后果并未规定，这显然无法对侦查人员产生限制。

其二，瑕疵供述证据的补正程序需要辩方的参与，这不仅是人权保障的体现，也是司法公正公平的必然要求。补正程序只有引入辩方的参与，才能让侦查机关的补正情况处于辩方的监督之下，对法官的随意裁定补正成功可以起到一定的限制。

其三，落实“审判中心主义”的司法理念，树立审判机关的司法权威，重新协调好公检法三者的关系，确保的司法权的独立行使，这对于瑕疵供述证据补正规则能否真正实现其制度价值有着重要的作用。同时，侦查机关应努力寻找新的侦破案件的方式，杜绝“唯口供主义”，严格按照侦查程序办案，减少瑕疵供述证据的产生。

结语

为深入贯彻非法证据排除的立法精神，在发挥瑕疵证据“补正”规则积极作用的同时，司法机关应当确立瑕疵供述证据规则从严适用的基本原则，防止瑕疵供述证据被错误地扩大适用。[26]同时，尽快出台相关司法解释，完善瑕疵供述证据的补正规则以及证明规则，让其制度价值真正得到发挥。当然，仅仅建立瑕疵证据补正的证明规则并不够，对瑕疵供述证据补正规则的限制需要其他制度的配合，真正实现瑕疵证据补正规则与非法证据排除规则各司其职，仍有很长一段路要走。前途虽一片光明，道路依旧充满坎坷。

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[责任编辑刘金荣]

作者简介：邢贺贺（1991-），女，山西晋城人，苏州大学王健法学院2013级诉讼法学硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。

收稿日期：2015-09-25

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：2095-0438（2016）2-0036-05